田双鄂 余立进

 

由于1997年刑法对“国家工作人员”范围界定不明确，司法实践中对“以国家工作人员论”的情况往往意见分歧较大。为了准确适用法律，正确运用刑法武器打击犯罪，有必要对“国家工作人员”的范围作进一步的研究，把握好立法精神与立法目的。刑法第九十三条第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关，国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据该条规定，“国家工作人员”的范围应该包括四种类型，现分述如下：

 

　　一、国家机关中从事公务的人员。首先，应是国家机关中的工作人员；其次是这些机关中从事公务的人员而非工勤人员和劳务人员。

 

　　国家机关的范围，根据宪法，包括：各级权力机关（从全国人大到乡镇人大），各级行政机关（从国务院到乡镇人民政府，包括行政机关的派出机关——地区行政公署、区公所和街道办事处），各级检察机关（从最高人民检察院到区县人民检察院、军事检察院等专门人民检察院），各级审判机关（从最高人民法院到区县人民法院、军事法院等专门人民法院），国家主席、中央军事委员会，民族自治地方的自治机关（包括自治区、自治州、自治县所建立的人民代表大会和人民政府）。

 

　　国家机关中从事公务的人员是国家工作人员的本来意义。从政治体制改革的最终目标来看，政企分开后，国有企业中的工作人员将不再是国家工作人员的一部分，国家工作人员最终将被国家机关工作人员的概念所取代。

 

　　二、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员（以下简称“国有单位人员”）。

 

　　1．国有公司企业中从事公务的人员。首先应明确国有公司、企业的含义。从字面上看，是指国有的公司、企业。一般认为，国有独资公司、企业和国有控股公司、企业都是国有公司、企业。国有控股公司、企业，又分为绝对控股（出资比例占全部出资额的51％以上）公司、企业；相对控股（出资比例占全部出资额的30％以上50％以下）公司、企业。应该说，相对控股公司、企业不宜再称为国有公司、企业。因为在全部出资额中，非国有资本比例高于国有资本，再称“国有”，起码是不准确的。

 

　　将相对控股公司、企业视为非国有性质的公司、企业，也不会使代表国有资本出资人的管理人员逃避制裁，他们仍然是国家工作人员，可以成为本罪主体。因为，根据刑法第九十三条的规定，国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员也是国家工作人员。

 

　　可见，公司、企业的性质是国有还是非国有的，对主体的认定和范围不产生影响。即使不属相对控股，国有资本只处参股地位，这一结论同样适用。因为，国家工作人员身份的确定并不取决于他所依附的单位性质，国有公司、企业中存在国家工作人员，在非国有公司、企业中同样存在国家工作人员。国家工作人员身份的有无取决于是否从事着公务，具体到公司、企业，则取决于是否从事国有资产保值增值的公务，而只要有国有资本存在，就必须有负责国有资本经营管理人员。这样，可以认为，在公司企业中，国家工作人员这一主体的确定不是与国有公司、企业的性质相关联，而是与国有资本的有无相关联。

 

　　2．国有事业单位中从事公务的人员。事业单位在我国“吃财政饭”的单位中占有50％以上的比重。长期以来，国有事业单位工作人员一直被视为国家工作人员，这次新刑法继续将他们“以国家工作人员论”，符合现实国情。同时，这次政府机构改革也必须配套进行事业单位改革，逐步使事业单位成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的独立法人，使国家办事业逐步走向社会办事业。特别是国有事业单位中具备条件的新闻出版、广播、电影电视等，可以率先进行这方面的改革，教育、科研、卫生等行业走国家与社会共同办事业的路子。但不管国有事业单位如何走向市场，其中从事公务的人员始终是国家工作人员，因为国有事业单位是由国有资本出资设立的。

 

　　在我国，除了国有事业单位外，还有日益增多的集体事业单位，如农村卫生院、村办中小学等。私营或民营（实为私有）的事业单位，如私营科研机构、民办中小学、图书馆、博物馆等。这些事业单位是由集体出资或私人出资设立的，其工作人员不是国家工作人员。

 

　　国有事业单位中的工作人员，并不都是从事公务的人员。如某报社中的记者、编辑、校对及会议、出纳、保管等从事公务的人员，但从事劳务的工勤人员不是从事公务的人员。

 

　　预测一下目前国有事业单位的发展前景，笔者认为，会出现混合所有制的事业单位，那么，对国家工作人员的认定可以参照前述混合所有制企业中国家工作人员的标准来认定。

 

　　3．人民团体中从事公务的人员。新刑法第九十三条除了人民团体外，还列出了“社会团体”，笔者认为，这是两个不同的概念。人民团体是具有官方和半官方性质的团体，如中国人民政治协商会议（从全国政协委员会到区、县等地方委员会）、工会（从全国总工会到区、县等地方工会）、妇联（从全国妇联到区、县等地方妇联）、共青团（从团中央到团县委等地方团委）。这是我国政治生活中的特殊现象，其中从事公务的人员一直都被视为国家工作人员。社会团体是根据民政部《社会团体登记管理暂行条件》成立的，在民政部门登记注册的社会组织，如消费者协会、行业工会等。

 

　　三、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员（以下简称“委派人员”）。

 

　　“委派人员”的提法在新刑法之前的立法与司法解释中是从未出现过的，但它所指的范围却并不是新出现的。如1989年两高《若干问题的解答》中“其他经手、管理公共财物的人员”：（4）以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员。（5）中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。（4）、（5）中的一部分即是“委派人员”。如以全民所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员，若是受委派人员，即为国家工作人员。但如果是集体所有制企业与其他非国有资本组建的公司、企业，按新刑法的规定，其中没有国家工作人员。

 

　　四、其他依照法律从事公务的人员（简称“其他人员”）。

 

　　这一主体范围大致有：各政党中从事公务的人员，受委托从事公务的人员（如国有企业中的承包经营者）。基层群众性自治组织（居民委员会、村民委员会）中经手、管理财物的人员，集体所有制企业中承包经营者都不再是从事公务的人员。

 

　　各政党中从事公务的人员，历来被视为国家工作人员，包括中国共产党及各民主党派中从事公务的人员。

 

　　受委托从事公务的人员不同于“委派人员”。“委派人员”的国家工作人员的身份在委派前就存在，而受委托人员的国家工作人员身份在受托前就不存在，受托后才产生。如售货员、售票员、出租汽车司机等都是可以成为受委托从事公务的人员。这里没有把国家工作人员从事的公务与劳务区别开来。公务具有国家权力性、职能性和管理性；劳务则是以劳力为主从事的生产性、经营性、社会服务性的活动，没有国家权力性、职能性和管理性。有关司法解释也驳斥了从事劳务者成为国家工作人员的观点。上述售票员虽然经手一定的票款，但他无权处置，与管理财物不可同日而语。但是如果他们将保管的国有财产非法处置，他们仍然可以构成某些犯罪之主体，属“以国家工作人员论”之列。

 

　　国有企业的承包经营者是受委托从事公务的人员。国家所有的生产资料、资金交由个人承包经营。在这种形式下，承包者在生产或经营过程中虽然具有独立的地位，但却是通过合同形式受国有企业的委托或授权，对国有财产行使经营管理权的。因此，承包经营者应视为“受委托从事公务的人员”。

 

　　根据宪法和有关组织法的规定，我国城市中的居民委员会和农村中的村民委员会是基层群众性自治组织，其工作人员虽然是由城市辖区居民和农村村民选举产生，但是选举产生后的工作人员从事的是社区服务性工作，为基层群众服务，不是为国家服务，因而不是从事公务。基层群众性自治组织的工作人员不是从事公务的人员，因而也就不属于国家工作人员的行列，但是，如果这类人员在受委托管理公共事务，如收取税收，发放国家救济款物，侵犯的对象属于国家财产时，则可以按刑法第三百八十二条第二款以贪污罪处罚。因为，在这种情况下，村（居）委会主任、支部书记属于受国家机关、国有单位委托管理、经营国有财产的人员。

 

　　根据以上的分析，我们可以得出如下结论：国家工作人员的本质特征是从事公务。因此，在我国大力推进人事制度和用人制度改革的今天，不能片面地理解或强调为仅指那些具有国家工作人员身份，即“具有经过国家人事部门（主要指县级以上政府人事部门）正式办理了国家干部审批手续、在编在册的干部身份”，还应当包括依法取得从事公务的资格。这种资格可以是长期的，也可以是临时的；可以是通过任命、聘请、委任、派出，也可以是根据法律规定被选举、被任命而取得。刑法第九十三条对国家工作人员范围的界定，改变了“公务”的含义：“关于集体的事务”不再是“公务”，只有“关于国家的事务”才属“公务”之列。