作者：李文静　　新闻来源：检察日报　 

 

 

 

 

案情：2016年8月至12月，白某组织他人在其组建的“消遣娱乐V587”微信群内玩名为“北京赛车”的赌博游戏，即竞猜其中一辆或者多辆赛车的名次后押注，一块钱1分，最低押注5分。白某将群内赔率设为9.8倍，为了吸引更多人加入，还承诺群内玩家流水每达到1万元返还50元。为防止微信账号被查封，每天游戏结束后，白某都会解散该微信赌博群，第二天再重组，群内成员对此都十分清楚。经查，白某组建的微信赌博群涉嫌赌资2000余万元。

 

　　分歧意见：对于白某利用微信实施赌博的行为如何定性，存在两种不同意见：

 

　　第一种意见认为，白某的行为构成赌博罪。根据刑法第303条规定，开设赌场罪中的赌场，应为供赌博之用、能实际出入的物理意义上的场所。而网络赌博场地是虚拟网络空间，如果将其认定为赌场，则有类推解释之嫌，有违罪刑法定原则。况且开设赌场罪要求赌场具有一定的稳定性和持续性，而本案中白某每天解散微信赌博群，显然无法构成开设赌场罪。

 

　　第二种意见认为，白某的行为构成开设赌场罪。白某对于组建的微信赌博群享有控制权，并制定群内赌博游戏规则，控制群内游戏进程，在微信赌博群中处于绝对中心地位。空间分为物理空间和虚拟空间，虽然表现形式不同，但实质相同，都能够成为赌场的载体，因为虚拟空间为群成员提供了与物理空间赌博相同的场所。

 

　　评析：笔者同意第二种意见，白某的行为构成开设赌场罪。理由如下：

 

　　第一，准确把握赌场的内涵对于正确区分赌博罪和开设赌场罪至关重要。网络空间尽管是虚拟的，但虚拟空间并非法外之地，利用其进行犯罪活动同样要承担法律责任。就开设赌场而言，虚拟空间和现实空间可以实施具有同等性质的开设赌场行为，应当给予同等的评价。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，具有“建立赌博网站并接受投注的”“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”或“参与赌博网站利润分成的”情形之一的，就属于“开设赌场”。尽管微信群与一般意义上的赌博网站不同，但不容否认的是，网站在《意见》出台时，也只能是从技术层面理解的一个网络空间，微信群只是一种新型的网络空间，而且，随着技术的发展，还会出现其他新型的网络空间载体。本案中，白某组建的微信赌博群应该属于网络空间赌场。

 

　　第二，准确把握开设赌场罪的成立要件。虽然当前对于开设赌场的定义尚未统一，但是只要具备两大核心特征就可以认定行为人构成开设赌场罪。一是赌场开设者能对赌场活动进行实质控制，包括对场所的控制、工作人员的组织分工以及赌博游戏规则的制定；二是所开设的赌场在时间上具有持续性。本案中，白某的行为符合开设赌场罪的核心要件。首先，他组建微信群，并对该群享有实质控制。他作为群主有权剔除可疑人员、邀请参群人员，抑或随时组建、解散赌博群；配置人员分工，例如谁作为“代包手”收发赌资，谁负责活跃群内赌博氛围等；制定赌博群内游戏规则，设定9.8倍的赔率。显然，其行为符合开设赌场罪的核心要件之一。其次，虽然白某每天晚上解散赌博群，但他并不是临时性地组建该群，而是为了防止被封号。长此以往，群成员之间达成了默契，该赌博群在时间上存在持续性。

 

　　（作者单位：河北省枣强县人民检察院）