组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分

                          ---主要以民事关系为视角

 

 

【案情】

 

　　　2012年7月至2013年4月期间，被告人首某某在梁平县梁山街道一横街所经营的发廊处和住处内，容留张某（16岁）、匡某某（17岁）、张某某（15岁）等人先后卖淫。张某某共接待嫖客7次。被告人首某某每次从中抽取30元费用，首某某可为卖淫女提供食宿。

 

　　【审判】

 

　　 重庆市梁平县人民检察院以被告人首某某犯组织卖淫罪向梁平县人民法院提起公诉。

 

　　 被告人首某某及其辩护人辩称，被告人首某某的行为不构成组织卖淫罪，只构成容留卖淫罪。

 

　　 梁平县人民法院认为，被告人首某某为他人卖淫提供场所，为嫖客牵线搭桥，勾通撮合，其行为构成容留、介绍卖淫罪。公诉机关指控的事实成立，予以确认；当庭出示的证据合法、有效，能够证明本案事实，予以采信。被告人的辩护人提出，被告人实施的犯罪行为不构成组织卖淫罪，只构成容留、介绍卖淫罪。经查，被告人经营发廊期间，对其卖淫成员管理比较松散，未起到组织管理的作用，其辩称被告人首某某只构成容留卖淫罪的意见，经查属实，本院亦予以采纳。被告人经公安机关传唤，主动到案，如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：

 

　　　 被告人首某某犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五千元。

 

　　　 宣判后，被告人未上诉，检察院亦未抗诉。

 

　　 【评析】

 

　　　组织卖淫罪与容留卖淫罪是目前发案率较高的犯罪。在查处该类犯罪中，如何分析、判断证据效力并对行为准确定性，尚有较多分歧。

 

　　 一、从组织和容留的概念上进行分析

 

　　 由于无论是组织卖淫罪还是容留卖淫罪，均存在卖淫这一妨害社会管理秩序的违法行为，为更清晰的界定区别点，不妨撇开两罪所共同具备的卖淫违法性特点，直接进行差异性比较，得出正确的认识。先从组织和容留的概念入手，根据《现代汉语词典》的解释，组织是指安排分散的人或者事物使具有一定的系统性或整体性；容留是指容纳，收留。在组织行为中，有组织者,有被组织者;在容留中，有容留者，有被容留者。

 

　　　　二、从组织和容留的民事关系上进行分析

 

　　　 有了明确的概念，我们再从民事关系着手进行分析。在组织卖淫中，组织者与卖淫女的民事关系，实际上是一种特殊的劳动关系，组织者相当于或者说在某些场合就是用人单位，被组织的卖淫女相当于劳动者（笔者仅为分析方便，并无丝毫贬损劳动正当价值的意思）。有的案件中，组织者还给卖淫女员工编工号，规定相对固定的作息时间，公示有关规章制度。卖淫女作为劳动者向作为服务对象的嫖客提供性服务，表面上是为不特定的嫖客提供劳动，实际上是向组织者提供劳动。组织者与嫖客之间的民事关系，是经营者与消费者的消费合同关系。嫖客接受性服务后按约定支付的嫖资，并不直接表现为卖淫女的工资，而是作为组织者的经营收入。组织者在取得该经营收入后，二次分配支付给卖淫女的提成，是卖淫女的工资。并且非常关键的是，在这个过程中，组织者通过对卖淫女人身的管理，管理性服务整个劳动过程，如对性交易进行指挥、调度、安排、协调等。具体案件中，有组织者对性服务的标准、套路进行统一规定，对性服务的地点进行安排，甚至向顾客承诺不满意可以投诉。

 

　　　 而在容留卖淫中，容留者只是有偿或无偿为被容留卖淫的人提供了一个适宜性交易并且相对安全的场所，容留者与被容留者的民事关系充其量是一种平等、自愿的场所租赁合同关系，进行性交易的卖淫女与嫖客之间的民事关系是一种以性服务为内容的劳务合同关系。嫖客支付给卖淫女的嫖资，是基于与卖淫女而不是与上述组织者的劳务合同关系。嫖客接受性服务后支付给对方的合同对价即嫖资，有关款项直接表现为卖淫女的收入。卖淫女向容留者支付的费用，是基于租赁合同关系支付给对方的对价。对于卖淫女和容留者而言，有关收入均表现为一次分配。

 

　　　　三、组织卖淫罪与容留卖淫罪的选择适用

 

　　　 前文对于组织卖淫罪不可能存在容留卖淫的手段，但笔者反对机械套用上述观点选择和确定罪名。

 

　　　 笔者在办理多起情况相近的容留卖淫案件中，被告人一般都是开设小发廊的业主，招收二、三名左右员工，专门从事卖淫活动，业主则为卖淫女提供食宿并在她们卖淫时进行望风，最后公安机关一般查证属实的只有四、五起卖淫女卖淫的具体事实。按照三人为众的通说，则应该以组织卖淫罪追究被告人的责任。但笔者发现，这些所谓“员工”的卖淫女，与发廊的关系较为松散，且人员变动频繁。在性交易中，嫖资基本上由卖淫女和嫖客在包厢中谈妥并由卖淫女卖淫后当场收取，卖淫女收款后再按约定比例交给发廊业主。

 

　　　 尽管这些都不足以从前文阐述的本质标准特征上说明，但我们必须注意到，组织卖淫罪是妨害社会管理秩序犯罪，是刑法规定的较重的一个罪名，其量刑起点是五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，其最高刑可以判处死刑，并处没收财产。作为法律人，我们有责任依据良知考量行为人的行为与具体罪名量刑的适当性问题，也就是所谓“当我们遇到一个具体的案件时，能心中充满正义，目光不断往返于法律与现实之间，找到案件中最本质的东西，用有生命而不是死的法律，对案件作出一个合乎情理、合乎法理的评判”。在刑法修正案（七）公布实施前，浙江省有法院将那种情节较为轻微的绑架行为以非法拘禁罪进行定罪量刑，取得了较好的社会和法律效果，其法理基础即基于此。