歙县检察院副检察长   张文华

 

取保候审作为一种非羁押性的强制措施，在实施过程中保证了司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行，缓解了国家的压力，节省了司法资源。随着我国社会主义法制建设的不断推进，取保候审制度由于其历史的局限性和立法的滞后，也有其缺陷和不足。笔者通过刑诉法的实施情况，并结合我国的实际情况，借鉴国外先进的理念，从完善取保候审的条件和范围、管理机制和制定惩罚性措施以及法律监督等方面提出加以完善的若干意见，希望设立具有中国特色的取保候审制度。

我国现行的取保候审制度所存在的问题 

1、取保候审制度立法理念上的缺陷 

刑诉法第五十一条规定了取保候审适用对象的条件为：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性。可见，是否同意取保候审的评判标准是"较轻刑罚性"和"较小危险性"。然而，出于有罪推定思想的深刻影响，羁押成为办案机关工作的出发点，普遍存在"慎重采用取保候审"的态度。如果取保候审会增加案件侦破的难度，还存在着犯罪嫌疑人串供和脱逃的危险，在这样的前提下，很难公正进行判断。公安、检察机关作为侦察、起诉的责任机关，在案件进入庭审阶段之前，担负着查明案件事实和查获犯罪嫌疑人的任务，很难想象公安和检察机关会客观公正的判断犯罪嫌疑人的"社会危害性"，用适当的法律来决定是否对他们取保候审，往往首先考虑的是侦查的需要，是不逃避、不妨碍刑事诉讼的需要，而不是考虑犯罪嫌疑人、被告人权益保护的问题。                                                                 

    2、对取保候审缺少必要的监督 

对取保候审的适用，刑事诉讼法规定公、检、法三家机关都可以决定适用，却并没明确规定由哪个机关进行监督，如何监督以及违法后果等，以致在取保候审的适用中存在着各种问题，致使权利滥用，司法实践中常常出现保而不审，一日取保，终身候审、以罚代审的问题大量存在。而且对保证金的管理也比较混乱，缺乏监督。我国刑诉法规定保证金由公安机关统一管理，也没有形成一套相应的退还程序和退还机制。在司法实践中，存在着部分保证金在判决生效后转化为罚金或对被害人的赔偿款，在判决生效后，先要基层派出所的承办人到局里报主管领导审批，然后通知罪犯本人来签字，然后再转到法院，由法院处理。这样一来，如果遇到公安机关相关人员出差的情况下，判决生效后到最后保证金的归属需要很长一段时间，导致被害人对司法机关办事效率的怀疑。 

3、对被取保候审人缺少有效的管理和约束 

刑诉法和两部两高《关于取保候审若干问题规定》中规定，公安机关、人民检察院、人民法院决定取保候审的，由公安机关执行。但如何执行，对取保候审人如何管理，却少具体规定。对不遵守取保候审规定的，虽规定了没收保证金，对取保候审人责令具结悔过，重新缴纳保证金或予以逮捕，对担保人不履行担保义务的予以罚款等，但这些规定并不足以起到有效的制约作用。在实际的工作中，基层公安派出所不能对取保候审人进行有效的监督和管理，也没有足够的警力对其管理，被取保人实际上处于无人管理的状态。在笔者所遇到的实践中，出现了被取保人逃跑至今没有归案，更多的是打被告人家中电话无人经常接听，手机关机，有的甚至只好托人传口信，这样不仅降低了审判机关的权威性，更加影响了刑事诉讼的顺利进行。 

完善我国取保候审制度的思考 

1、进一步完善取保候审的条件和范围，确实保障犯罪嫌疑人的人权 

对于取保候审的适用，我国采取的是核准主义的理念 ，即在申请取保候审时，除了法律规定的条件之外，还必须经过司法机关的批准。这一理念表现在立法上，对司法机关适用取保候审措施时采用授权性规范而非义务规范，司法机关在这个问题上享有自由裁量权。而这种自由裁量的过程又是在缺乏监督的情况下完成的，具有不透明性，极有可能导致司法官员滥用权利。笔者建议从立法上，对符合取保候审条件的应当适用取保候审，去掉"可以"这个或然性的词语，这样便于执行机关的操作，防止执行中出现标准不一的情况，也有利于杜绝或减少徇私舞弊情况的发生，有利于公正执法；对只要符合取保候审的条件，审批机关就必须同意，审批机关只做形式上的审查。如果不符合条件，就需要说明不同意的理由，允许申请人上诉，而且应当采取听证的方式。这里采用的是严格准则主义，其具有内在的合理性和客观性。刑诉法规定"未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪"，根据这一规定，对任何人在未经人民法院依法判决之前，都不得将其作为罪犯对待。如果犯罪嫌疑人、被告人没有人身危险性，不会重新危害社会，就不应受到羁押，限制其人身自由，他就有权获得取保候审。明确这一规定是犯罪嫌疑人、被告人享有的一种权利，也是司法公正的要求，是人权保护的需要。 

2、建立细化、有效的管理机制和制定惩罚性措施 ，确保取保候审制度顺利执行

我国政府基层组织机构健全，公安机关在各个区域都设有派出所，各个街道乡镇还有设有司法所，村民委员会、居民委员会设置普遍，机构健全，及有犯罪嫌疑人、被告人的家属，单位，学校参加。建立这种专职和非专职人员相结合的方式，不仅可以解决目前公安机关警力不够的现状，又可以发挥社区的作用。目前我区也开始对监外"五种人"，即管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、暂予监外执行五种犯罪的试点建立帮教，也可以将取保候审人员的管理纳入其中，统一管理。对取保候审的人员责令每过段时间去派出所报到一次，这样有利于及时了解和掌握他们的活动情况。有保证人的也需定期向派出所汇报情况，加大保证人的监管责任。对于违反取保候审规定的人员应予以惩处，如果在候审期间逃跑的或干扰证人的，除按原罪追究刑事责任外对其他行为要以新的犯罪追究，酌情从重处罚。目前刑法并未规定"脱保"的刑事责任，笔者建议在刑法中增设专门针对被取保候审者的潜逃罪，因为现行刑法中的脱逃罪的犯罪主体并不能涵盖被取保候审者。因为构成脱逃罪主体的一个限定条件或前提是“依法关押”，而无论是直接被取保候审，还是曾被刑事拘留、逮捕，正处于取保候审阶段的犯罪嫌疑人、被告人，都不符合这一前提条件，故不能成为脱逃罪的犯罪主体。这样这部分人会权衡利弊，起到较好的制约和预防作用。  

3、切实发挥检察机关的法律监督职能，加强对取保候审的法律监督 

我国宪法和刑诉法规定了人民检察院是法律实施的监督机关。法律明确规定检察机关可以对公安机关的拘留措施予以监督，既然取保候审同样是一种强制措施，那么检察机关对取保候审的监督纠正可能出现的违法行为也是理所当然的事情。加强对取保候审执行的监督，对公安机关的执行，发现问题，应当及时纠正。特别是对保证金的监督，检察机关对保证金数额的确定收取保管没收退还等情况是否合法实行监督，严格杜绝"金钱换自由"，保证国家的法律得以正确实行。其次对取保候审超期的情况该放的放，该改变强制措施的就改变，如发现违法问题，必须依法查处，追究承办人的责任，从而维护法律的权威性。再次，建议而人民法院在判决生效后直接向公安机关发出协助执行通知书，将其取保候审的押金在法律判决的的范围内部分或全部直接划扣到法院临时的帐户，该转罚金的转，该给被害人方的就直接作为执行款来处理，及时缓解社会矛盾。