新刑诉法与犯罪嫌疑人的人权保障——兼与《公民权利和政治权利国

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发布者：admin 发布时间：2018-05-25 17:27 阅读：次

一、阐释与分析：《国际公约》第9条与人权保障

　　《国际公约》第9条通过对不受任意逮捕或拘禁权、知悉权、及时审判或保释权、提起诉讼权和获得赔偿权等权利的明确规定，较为完整的赋予了犯罪嫌疑人人身自由保障权。

　　（一）不受任意逮捕或拘禁权

　　《国际公约》第9条第1款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”该款被认为是第9条的主旨性规定，即人们拥有不受任意逮捕或拘禁权。一方面，从正面规定了人身自由和安全权是每个人应该拥有的权利，任何人不得任意剥夺，并对“任意”作了补充性规定。“任意”是指没有法律依据和未遵守法律程序，隐含之意在于有法律依据并履行法律手续的逮捕或拘禁行为不受《国际公约》的限制；另一方面，对被逮捕或拘禁的人如何维护自己的自由安全权起了统领作用和做了铺垫。人身自由权为人类普遍拥有已是不争的事实，受到逮捕、拘禁的公民同样是人身自由权的主体，一旦受到逮捕或拘禁，人们首先想到的是“我的人身自由权不可侵犯”，之后才考虑如何捍卫这一权利。同时，分析第1款的规定可以得出这样一个结论：人身自由权是一种相对的权利，《国际公约》所强调的并非禁止一切剥夺自由的行为而是反对和禁止“任意”剥夺自由的行为。

　　1.不受逮捕或拘禁权的客观性和不可侵犯性。剥夺人身自由权的范围十分广泛，不局限于逮捕或拘禁，行政拘留、劳动教养、强制戒毒等都属于对人身自由权的剥夺，因此，《国际公约》中的不受任意逮捕或拘禁权是广义上的。作为人权重要组成部分的人身自由权，被规定在各种人权公约和条约中。英国《自由大宪章》规定：“未经法律，不得将任何自由人监禁”。法国《人权宣言》第7条规定：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人”。美国《权利法案》第5条规定：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。《世界人权宣言》第9条规定：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐”。其实，人身自由权是一种自然的不需要粉饰的权利。古代自然法崇尚“天赋人权”理念，一切人权均由上帝赋予，神圣不可侵犯。人身自由权是人权最基本的构成要素，是上帝赋予人类的一项不可侵犯的权利，这一权利不必经过法律规定来获得其生命力，而是一种天生具有生命力的权利，为任何人拥有且神圣不可侵犯。

　　2.不受逮捕或拘禁权的主观性和相对性。人身自由权本身是一个需要用认识论来解释的概念，其概念和范围等问题都需要通过人类的认识和总结来界定和阐释。对事物的认识，可谓仁者见仁智者见智，为了达成一致，以维护统一的秩序，人们需要借助一种介质来规范秩序—保护既有权利并提供权利损害后救济途径，最权威的介质莫过于立法，正如黑格尔所言，“一个人所具有的权利必须同时为法律所规定，能够被阐明和证明，才能在社会上发生效力。”{2}人身自由权作为一种自然权利却需以法律形式亮相的另外一个原因是自由权并不是一种绝对的权利，为了维护国家和社会的安全，任何国家都有必要对违法者进行逮捕或拘禁。人不仅具有自然属性而且具有社会属性，生活在社会中，人的社会属性较为明显。人并不是“孤立的个人”，也不能为所欲为，行使自己权利之时有可能侵犯他人权利，违法行使权利甚至会对社会、国家构成威胁，国家就有必要对违法者的权利进行限制或剥夺。对此，罗宾逊指出：“在很多情况下，如果能预见到公共安全存在危险，政治势力将必然的要求采取保护措施。{3}法律在赋予国家权力的同时也对该权力进行了限定，剥夺他人人身自由权必须依据法律的规定和程序进行。换言之，不受逮捕或拘禁权是一种相对的权利，一个人的行为触及到社会和国家安全的同时也丧失了人身自由权神圣不可侵犯的绝对性，只不过受到逮捕或拘禁必须具有合法性和排除任意性。

　　（二）知悉权

　　《国际公约》第9条第2款规定：”任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。“这是关于被逮捕或指控人知悉权的规定。国家公职人员在实施逮捕措施时应当履行告知被逮捕人逮捕的理由以及迅速告知受到刑事指控人被指控理由的义务，推而论之，被逮捕人或被指控人在被逮捕或受到指控时，有逮捕或指控理由的知悉权。国际社会普遍尊重和保护这项权利，除《国际公约》外，《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《欧洲人权公约》等国际文书、公约都对此项权利作了规定，且”应以其能理解的语言“告知理由。知悉权是不受任意逮捕或拘禁权派生出来的权利，对不受任意逮捕权进行了细化，解释了”任意“的部分内涵。

　　1.理由获悉的时间。根据第2款的规定，逮捕理由获悉的时间为”被逮捕时“，意味着逮捕的执行人员在执行逮捕权之时就应告知其理由。当然，这一时间在《国际公约》制定过程中争议颇大，最初根据美国的提议，预将”迅速“一词适用于该款规定的逮捕理由告知义务；后来由于智利提出动议，规定逮捕的理由应该在被逮捕时告知，该动议取得了一致赞同，《国际公约》最终规定为”在被逮捕时应被告知逮捕他的理由。“大多数国家的刑事立法中均对告知理由的时间作了明确规定，如英国《1984年警察与刑事证据法》第28条第3款规定：”除非被逮捕者在被逮捕时或在被捕后尽可能快的时间被告知逮捕的理由，否则该项逮捕是非法的。“{4}德国、日本等国家的刑事诉讼法规定，在有逮捕证的案件中，执行人员在逮捕时应向被逮捕人出示逮捕证并宣读逮捕理由，没有逮捕证的，执行人员应在告知被逮捕人所被怀疑的行为或事实之后才能实施逮捕，并尽快补发逮捕证。{5}49-50

　　第2款中”并应被迅速告知对他提出的任何指控“是对指控理由获悉权的规定，该规定表明指控理由告知义务的时间要求为”迅速“。但是，对于”迅速“到底是多长时间，《国际公约》没有具体解释，联合国人权事务委员会的观点也较为模糊：”许多缔约国都用法律规定时间限制，委员会的观点认为，这个时间不能被拖延数天。“{6}”迅速“是由英文词”promptly‘，翻译而来，“prompt”的中文意思是“立即的、迅速的、及时的”，{7}由此，“promptly”可以翻译成立即的，迅速的，及时的。“迅”在汉语中的解释为“快，迅速”，{8}无论是立即、迅速还是及时都表示时间或动作的速度很快。至于到底有多快，不同的语境有不同的标准，在《国际公约》中的“迅速”应当理解为执行人员除有特殊情况外实施逮捕之后押解面见司法官之前告知被逮捕人指控理由。

　　2.知悉权的内容。所谓逮捕理由或指控理由是指具体的主要犯罪事实或是行为，而非简单的“你被捕了”。由于逮捕措施的实施一般是在侦查阶段，案件事实有待进一步查清，告知内容并不要求非常详细，但也不能过于笼统。例如，在一起抢劫银行案中，仅仅告诉犯罪嫌疑人逮捕他是因为他涉嫌抢劫是不够的，还应该告知他涉嫌抢劫了某家银行。对于指控理由的告知，其内容不仅包括授权逮捕的详细事实，也包括采取逮捕措施所依据的法律，以便于被逮捕人判断其所受到的逮捕是否合法。{9}

　　（三）迅速审查权、及时审判或释放权

　　《国际公约》第9条第3款是关于逮捕或拘禁后被逮捕或拘禁者权利的规定，包括迅速审查权、及时审判或释放权。

　　1.迅速审查权。第3款规定：“任何刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权刑事司法权力的官员”，这一规定赋予因刑事指控被逮捕或拘禁者迅速审查权，即被迅速带见审判官或其他司法官员的权利，目的在于审查逮捕的合法性和拘禁的必要性，并及时得到司法救济。（1）“迅速”的理解。此处的“迅速”仍由英文词“promptly”翻译而来，是对被带见司法官时间的描述，同样，《国际公约》没有对“迅速”作具体解释，人权事务委员会认为不超过数天即为迅速。各国的刑事立法或司法实践对逮捕之后带见司法官的时间做了明确规定。根据《德国刑事诉讼法典》第115条第1项和115条a第1项的规定，[1]被逮捕人被带见司法官的时间非常短，必须是“不迟延”的被带见司法官，至迟不超过逮捕后的第二天。在日本，认为有必要拘押犯罪嫌疑人的，须在逮捕后72小时以内带见司法官，在紧急逮捕中，必须于逮捕后立即请求法官批准逮捕。“所谓’立即‘是因为属于无令状逮捕，应该理解为’即刻‘，而非’尽可能迅速‘”。{5}51美国的嫌疑人被逮捕后，一般由法官或治安法官进行“无不必要延误”的初次聆讯，“无不必要延误”通常是指逮捕后24小时以内。{10}（2）“经法律授权行使司法权力的官员”的理解。“judicial”一词在英文中指法院的、审判的或者与判断裁量相关的；{11}“judicial power”是与立法权、行政权相对的司法权或者指政府官员在处理个别案件时所行使的涉及到自由裁量的判断权，与行政权相对。{11}864根据三权分立理论来分析，司法权与行政权和立法权是分开的，行使司法权首先须拥有司法权，而且作为逮捕或拘禁合法性的审查机构应该是独立和中立的，以保证客观公正的对逮捕或拘禁进行审查。一般意义上的“经法律授权行使司法权力的官员”应该指法官。《欧洲人权公约》第5条第2款明确指出：因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或行使司法权力的官员，排除了检察官的审查权。{12}

　　2.及时审判或释放权。第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人有权在合理的时间内接受审判或被释放。等待审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”该规定赋予了因刑事指控被逮捕或拘禁的人在合理时间内接受审判或被释放权，即及时审判或释放权；同时，明确了羁押例外原则，进一步强调被逮捕或拘禁人的释放权。（1）“合理时间”的理解。《国际公约》没有明确解释在多长时间内审判或释放被逮捕或拘禁人是合理的，人权事务委员会8号一般性意见也没有具体规定，但从人权保障角度来推断，审前羁押的时间越短，人权受到侵犯的几率就越小。少数国家规定了审前羁押的最高期限，如日本刑事诉讼法规定，审前羁押的时间为10天，复杂的案件可延长至20天；德国刑事诉讼法第121条第1款规定：“在未有判处自由刑、剥夺自由的矫正及保安处分的判决作出之前，只能在由于特别的侦查困难、范围或者其他重要原因使得还不能作出判决，并且在这些情况要求继续待审羁押的条件下，才允许因为同一行为维持待审羁押超过六个月。”第122条a规定：“在第一百二十一条第一款情形中，如果依据第一百一十二条a的逮捕理由予以羁押的，维持羁押执行时不超过一年。”{5}55这两条规定表明，德国待审羁押的最高期限是1年。与之相反，大多数国家没有对“合理的时间”或羁押最高期限作出规定，但是审前程序是人权最容易受到侵犯的阶段，从人权保障理念出发，待审羁押时间越短越好。（2）羁押例外原则。《国际公约》第9条第3款规定：“等待审判的人受监禁不应作为一般原则……”这是对羁押例外原则的诠释，羁押是在迫不得已的情况下才被启用的强制措施，一般情形下则应采取其他非羁押性替代措施。从立法和司法实践的角度来看，保释是最受欢迎的替代措施，大多数西方国家都确立了保释制度，但“’保证‘并不必然是金钱性质的，《国际公约》的有关规定，最初基于英国的提议，但有关交付保释金的表述被法国的修正案所扩大，其意图在于保证保释能够确保被告人出席司法程序的任何阶段。”{12}132

　　（四）提起诉讼权

　　《国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺人身自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”此条款赋予被剥夺自由的人提起诉讼权，强调了被逮捕或拘禁人司法救济权的重要性，明确了国家司法机关迅速进行审判的义务，确保受到非法拘禁的人得到及时释放。《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第32条亦规定：“拘留如属非法，被拘留人或其他律师应有权随时按照国内立法向司法或其他当局提起诉讼，对其拘留的合法性提出异议，以便使其获得立即释放。”值得一提的是，被剥夺自由的人的这种救济权利是英美法系中人身保护令原则的延伸。

　　1.人身保护令原则。“人身保护令指将军警机关拘捕的人即送法院处理的命令，起源于1679年英王查理二世同意实施的《人身保护令法》，它规定了被羁押者可以向法官申请人身保护令，可以要求被保释。法院根据人身保护令可以调查监禁人的理由……人身保护令通常是为在审判之前受到非法剥夺自由的人提供保护。”{13}但是，由于不熟悉法律等原因的存在，被羁押者可能无法申请人身保护令，即无法提起诉讼，对此，人权事务委员会指出，人身保护令不一定由被羁押者申请，其家庭成员、亲戚或朋友可以代为申请。（1）英美两国的人身保护令程序。英国被认为是人身保护令原则的发源地，其人身保护令程序由英国女王1998年颁发的第53号训令规定。保护令的申请应向法院的法官提出，法院法官收到申请后可直接签发人身保护令。美国的人身保护令是联邦法院发出的为查纠州法院非法拘禁的诉讼程序，又叫美国联邦人身保护令，由被判刑人申请，法院按照衡平法原则行使权力，其作用在于“为社会不能容忍的限制（人身自由）提供迅速而有效地救济”。{14}（2）国际公约中的人身保护令。除《国际公约》外，《世界人权宣言》、《欧洲人权公约》以及《美洲人权公约》都规定了人身保护令的基本内容。如《欧洲人权公约》第5条规定：“因逮捕或拘禁而被剥夺自由者有权采取法律程序，由法院迅速裁决该剥夺自由行为的合法性，如属非法则令予以释放。”《美洲人权公约》第6条规定：“被逮捕或拘禁者有权诉诸法院，以使其及时审查逮捕或拘禁的合法性，如属非法则令释放。”以上规定，在表述方面与其体现的精神方面如出一辙，均体现了人身保护令的精神，其中，《国际公约》第9条确立了人身保护令的“最低标准”。[2]

　　2.司法审查原则。根据《国际公约》的规定，被剥夺自由的人有资格提起诉讼，“以便法庭能不拖延的决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。该规定是司法审查原则的体现，具体而言，是事后司法审查原则的体现。司法审查一般由事前司法审查和事后司法审查共同构成，前者主要体现在法官对逮捕等强制措施的审查决定，如签发逮捕令；后者则体现在逮捕等强制措施实施之后基于当事人的申请启动的审查活动，实质上是一种司法救济。《保护所有遭受任何形式拘留或拘禁的人的原则》第32条对此作了更为详细的规定：“拘留如属非法，被拘留人或其律师应有权随时按照国内立法向司法或其他当局提起诉讼，对其拘留的合法性提出异议，以便使其获得立即释放。”

　　与事前司法审查不同，事后司法审查通常是被动的，由被剥夺自由人基于逮捕或拘禁合法性的质疑向法庭提出申请，法庭才启动司法审查。法庭司法审查权的行使一般通过听证程序得以实现，法庭作为居中的裁判者，听取双方意见，依据法律和司法理性作出审查决定，一方面需要审查拘禁的合法性；另一方面，假若经过审查发现拘禁不合法，法庭应该作出释放被剥夺自由人的决定。

　　无论人身保护令原则还是司法审查原则都是对被逮捕者的一种司法救济，该款规定强调了这种救济的重要性并明确规定了必须由迅速的和有效的司法程序组成，这种程序使受到非法拘禁的人得以释放。{13}200

　　（五）获得赔偿权

　　《国际公约》第9条第5款规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”据此，一旦犯罪嫌疑人遭受非法逮捕或拘禁，权利能够得到及时的救济，这不仅体现了司法救济原则，也是国际刑事司法准则的重要体现。但是，由于该《国际公约》第14条有关误审赔偿的规定，与非法逮捕或拘禁赔偿的性质一样，公约和人权事务委员会没有强调对非法逮捕或拘禁必须予以赔偿，大多数国家也没有对该项提出保留。印度对此提出了保留，原因在于，在印度法律制度下，个人以非法逮捕或拘禁的受害者身份要求国家赔偿的可以实施的权利是不存在的。

　　1.“非法逮捕或拘禁”的理解。根据《国际公约》第9条第1款的规定，除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由，即在国家有必要采取剥夺公民自由的措施时，也不能任意剥夺，而要依照法律所确定的条件和程序，简言之，国家行使权力须具备合法性。意大利认为“非法逮捕或拘禁”的表述容易引起解释的分歧，因此将其解释为专指违反《国际公约》第9条第1款的逮捕或拘禁的情形。在汉语中，“非法”并不等同于“不合法”，“在非法与合法之间，存在一大块灰色领域，即某一行为事物与法律规定的要求不符合，但又不违反法律规定。”{15}逮捕或拘禁的合法性不应仅是实体内容的合法而且是程序的合法，两者不可偏废其一，如果只是强调程序合法却忽视实体合法，这种限定可能毫无意义；如若只强调实体合法而无视程序合法，则违背了正当程序，为法治理念所不容。因此，“非法逮捕或拘禁”是指不符合法定逮捕或拘禁条件而实施的逮捕或拘禁，既包括实体条件也包括程序条件。具体而言，非法逮捕或拘禁的主体是滥用权力进行非法逮捕或拘禁的司法官或警察或应当对此负责的人；客体是遭遇非法逮捕和羁押的人；内容是上述人员违反法律规定的条件和程序实施了剥夺他人自由的行为。

　　2.与该公约第14条有关赔偿规定的关系。《国际公约》第14条第6款规定：“在一人按照最后决定已被判定犯刑事罪而其后根据新的或新发现的事实确实表明发生误审，他的定罪被推翻或被赦免的情况下，因这种定罪而受到刑罚的人应依法得到赔偿，除非经证明当时不知道的事实的未被及时揭露完全是或部分是由于他自己的缘故。”该规定表明，能够得到赔偿的案件限于“错案”，即最终判决之后认定的误审案件，一方面，定罪被推翻或被赦免，另一方面，定罪被推翻或被赦免的依据是新的或新发现的事实。联合国人权事务委员会处理的两起有关赔偿的申诉对其进行了充分认证。{16}但是，《国际公约》第14条第6款所规定的赔偿并不包含在刑事审前程序中被羁押所造成的损失，即第9条第5款所规定的赔偿尚未成为强制性规定。公约和人权事务委员会没有强调必须赔偿，大多数国家也没有非法逮捕或拘禁赔偿的相关规定，美国对该款规定的赔偿权的解释为“该款要求缔约国规定有效的和可实施的机制，以便被错误逮捕或监禁或误判的受害者可以寻求利用；如果证明应当获得赔偿，从有责任的个人或者从适当的政府部门得到赔偿，但这种赔偿的权利可以受到国内法的合理条件的限制。”{17}从而导致第9条第5款以“软法”性质存在，名存实亡，尽管“联合国对被非法拘禁的人的赔偿问题很重视”并通过宣言、决定等形式补充性的规定了有关赔偿事项。{13}201

　　二、比较与思考：新刑诉法与犯罪嫌疑人的人权保障

　　2012年《刑事诉讼法》的第二次“大修”，最突出的成果莫过于将“尊重和保障人权”明确列入新刑诉法。这标志着我国刑事司法理念的重大转变，弱化甚至可以认为废弃了单纯强调打击犯罪、惩罚罪犯的传统理念，进一步强化了惩罚犯罪与保障人权并重的司法理念，有利于平衡惩治犯罪与保护人权的关系，促进刑事诉讼活动惩罚犯罪与保障人权两大价值目标的统一和实现。司法体制总是与司法理念相伴相随，司法理念的更新势必促使刑事司法以人权保障为指导思想重构并完善刑事诉讼制度，有利于保障司法公正尤其是程序公正的实现。具体而言，在保障人权，完善程序法治理念的指引下，新刑诉法在强制措施制度方面有了较大突破，强化了对犯罪嫌疑人人权的保障。

　　（一）强制措施制度的完善与犯罪嫌疑人人权保障的强化

　　新刑诉法对强制措施制度作了较为细致的修改，尤其是补充和完善了直接关涉人身自由的逮捕、监视居住措施，严格限制了采取强制措施后不通知家属的例外情形。

　　1.细化逮捕的适用条件，完善检察机关审查逮捕的程序。为了解决司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题，新刑诉法将原有的“发生社会危险性，而有逮捕必要”的原则性规定，细化规定为：“（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”并明确规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”逮捕适用条件的细化，有助于逮捕适用标准的统一，强化对犯罪嫌疑人人身自由权的保障。

　　为了便于检察机关更全面地了解案件情况，准确适用逮捕措施，新刑诉法在总结实践经验的基础上，进一步完善了检察机关审查逮捕的程序。规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人”，对于对是否符合逮捕条件有疑问，犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述以及侦查活动可能有重大违法行为的情形，检察机关应当讯问犯罪嫌疑人，辩护律师提出要求的，还应当听取辩护律师的意见。并明确规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”由此，有利于强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押，维护犯罪嫌疑人的人身自由权。

　　2.明确监视居住的适用条件、执行场所，增加对指定居住的权利保障。尽管监视居住和取保候审同属于限制人身自由的强制措施，但是两者对人身自由限制的程度不同，理应在适用条件方面有所差异。为了弥补立法的缺陷和改变监视居住被置诸高阁的司法现状，新刑诉法第72条明确规定了监视居住的适用条件，对于符合逮捕条件，又存在以下情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要采取监视居住措施更为适宜；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施。此外，对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。第73条进一步明确监视居住原则上应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，无固定住处或涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行。不惟如此，新刑诉法还以监视居住期限折抵刑期的形式，增加了对指定居住者的权利保障。并明确规定，除无法通知的情形外，必须通知家属，大大促进了监视居住适用程序的规范化、法制化，有望成为羁押的替代性措施，以减少逮捕率和羁押率。

　　3.严格限制采取强制措施后不通知家属的例外情形。为了解决司法实践中对“有碍侦查”理解不一和随意扩大、滥用有碍侦查的例外情形等问题，新刑诉法将采取强制措施后不通知家属的例外情形严格限定为“无法通知”，除“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”之外取消了因“有碍侦查”而不通知家属的情形，充分体现了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。

　　（二）新刑诉法中的人权保障与《国际公约》第9条的差距

　　不可否认，新刑诉法以人权保障理念为指引，通过修改、补充和完善刑事诉讼具体制度、程序等，进一步强化了对我国犯罪嫌疑人、被告人人权的保障。然而，与《国际公约》第9条相比，我国的强制措施制度在犯罪嫌疑人的人权保障方面还存在明显差距。

　　1.令出多门，强制措施适用的随意性较大。《国际公约》第9条第1款不仅明确设定了公民的人身自由权，同时要求任何剥夺人身自由的措施都必须在法律的维度内实施，严格禁止强制措施的滥用，以切实维护和落实人权保障理念。反观我国的强制措施制度，强制措施的适用主体多元化，“令出多门”容易造成强制措施的随意适用。在现有的强制措施体系中，拘传、取保候审、监视居住三种强制措施的决定机关可以是公安机关、检察机关，也可以是审判机关；拘留由公安机关和检察机关实施，逮捕则由检察机关批准或人民法院决定，公安机关实施。不难发现，我国的强制措施适用主体十分宽泛，可能导致强制措施的随意适用，侵犯犯罪嫌疑人的人身自由权。

　　2.羁押期限漫长，犯罪嫌疑人被暂时释放等待审判的权利保障不足。由于羁押期限长，[3]我国的犯罪嫌疑人大多在漫长的羁押中等待审判，这与《国际公约》所倡导的“等待审判的人受监禁不应作为一般规则”相抵触。从我国刑事诉讼立法规定来看，犯罪嫌疑人从被拘留到被批准逮捕的期限最长可达37日，被逮捕后的侦查羁押期限最长达7个月，这意味着犯罪嫌疑人一般须接受8个月左右的煎熬才能等到审判。更有甚者，在司法实践中不乏司法工作人员利用强制措施适用期限不明确的立法漏洞，对各强制措施的适用期限进行单独计算甚至重复计算，以满足侦查取证的需要，致使超期羁押现象比比皆是，犯罪嫌疑人被暂时释放等待审判的权利难以获得充分保障。

　　3.“检察审查”程序的立法粗疏，可操作性不强。据《国际公约》第9条第4款的规定，公民在因被羁押而丧失自由时，有权以诉讼的方式对羁押的合法性提出异议以捍卫自身的自由权，其实质是对羁押的合法性和必要性进行司法审查。新刑诉法强调检察机关审查批准逮捕过程中，对于某些情形应当听取犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见，并应当对羁押的必要性进行审查，因此，在我国刑事诉讼活动中，羁押合法性和必要性的审查权由检察机关行使。但是，新刑诉法规定的“检察审查”程序，特别是对羁押必要性的审查程序较为笼统，可能导致其在司法实践中的可操作性较差，难以产生切实的监督效果。

　　4.刑事赔偿范围狭窄，犯罪嫌疑人权利救济有限。根据《国际公约》第9条第5款的规定，一旦犯罪嫌疑人遭受非法逮捕或拘禁，权利能够得到及时的救济。我国尽管也有《国家赔偿法》等法律法规对公民的权利给予救济和维护，但是刑事赔偿领域的适用范围相当狭窄。一方面，错拘、错捕的赔偿主体限于被错拘的是没有犯罪事实或没有事实证明有重大犯罪嫌疑的人，被错捕的是没有犯罪事实的人以及只有经司法机关依法判决为无罪的人，才有权请求赔偿，有罪之人即使人身自由遭到非法限制或剥夺也无权获得赔偿。另一方面，《国家赔偿法》第17条规定：“拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或判决宣告无罪终止追诉刑事责任的。”受害人有获得赔偿的权利。这就大大限制了被超期羁押的犯罪嫌疑人获得赔偿的可能性。“无救济则无权利”，犯罪嫌疑人救济手段的有限性，造成其权利难以获得有效的维护。

　　三、展望与期待

　　在最低限度的人身自由权问题上，不应该有国别之分，人身自由权的拥有和有效保障应该没有国界。《国际公约》第9条着重从程序上保障人身自由权，反对任意的拘禁和逮捕，构建起捍卫人权的坚固屏障。相形之下，我国犯罪嫌疑人人身自由权的保障由于立法的疏漏，未能得到切实的保障。新刑诉法贯彻宪法的人权保障精神，对强制措施制度进行了较大幅度的补充和完善，强化了犯罪嫌疑人的人权保障，但与国际社会的保障程度相比，仍存在一定的距离。在未来的刑事诉讼立法中，我国应当借鉴和吸收《国际公约》保障人权的理念，进一步更新强制措施适用理念，明确强制措施适用原则，完善刑事司法保障和救济机制。

　　（一）更新强制措施适用理念

　　强制措施是刑事司法程序中直接关乎犯罪嫌疑人人身自由的措施，其适用与人权保障有着密切的关系：一方面任何人不得任意逮捕或拘禁他人；另一方面，当国家利益或社会公共利益与公民个人利益产生冲突时，为了维护国家利益或社会公共利益，国家有必要根据法定依据和程序，对公民的人身自由予以一定的限制或剥夺。针对我国强制措施适用的现状，必须更新强制措施适用理念，摒弃公民一旦被确定为犯罪嫌疑人就丧失人权、沦为任人宰割之罪人的观念，避免将强制措施作为实体上的惩罚措施，树立强制措施是一种预防性和程序性措施的理念。

　　（二）明确强制措施的适用原则

　　《国际公约》第9条对合法性原则做了经典概述：除非依照法律所确定的根据和程序，国家才能剥夺公民自由。国内也有学者也认为“刑事程序合法性原则首先要求公权力干预个人基本权利必须具有合法授权即主体合法，其次要求在诉讼进行的过程中公权力的干预行为均应符合法律明定的程序要件。”{8}因此，一方面我国立法需要明确合法性原则是强制措施适用的首要原则，进一步规范强制措施的适用主体，细化强制措施适用的范围和程序。另一方面，逮捕等羁押性措施关涉人身自由权，理应慎重适用，应该严格限定拘留、逮捕的适用条件和适用范围，减少羁押性措施的适用率，落实强制措施的必要性原则。

　　确立程序法定原则。强制措施的适用主体、程序、违反适用强制措施的后果等都由立法明确规定，尤其是强制措施适用的过程应该做到公正、公开，因为“在公正的程序之中，当事人的主张和意义都可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益都可以得到综合考虑和权衡。其结果是不满被过程吸收了。相比较而言，一种最完善的解释和判断被最终采纳，这样做出来的决定极大缩小了事后怀疑和抗议的余地。经过正当化过程的决定显然更容易获得权威性。”

　　确立司法审查原则。在国际社会中，羁押是一种单独的强制措施，“在决定是否对被逮捕人进行羁押时，一般采用开庭的方式，在控辩双方的参与下进行。”这种三方组合的诉讼构造，不仅可以通过审核证据审查逮捕的合法性，也可以通过犯罪嫌疑人及其律师的参与，审查羁押的合法性和合理性。新刑诉法明确了检察机关对羁押必要性的审查原则，但是，一方面，审查程序较为空洞，可操作性不强，难以保证司法实践效果的实现；另一方面，在我国“议行合一”的政治体制之下，暂时可以依托检察监督对侦查活动进行审查，但并非长久之计，更有效的审查机制非司法审查机制莫属。

　　（三）完善司法救济机制

　　为了更有效的保障犯罪嫌疑人的司法救济权，应当扩大刑事赔偿的范围，明确除没有犯罪事实而受到错拘、错捕的情形应该赔偿外，有犯罪事实，但不存在拘捕其他条件或明显不存在拘捕必要性而遭受拘留或逮捕的；超期羁押或变相羁押的；因暴力侵犯导致身体残疾或精神疾病的等情形也应纳入赔偿范围。

　　（四）建立适合我国国情的人身保护令制度

　　法官基于被逮捕或拘禁的犯罪嫌疑人的申请或起诉进行审查并颁发令状，保障犯罪嫌疑人的人身自由权；对于因非法采取强制措施而侵害犯罪嫌疑人人身自由权的，法官基于赔偿请求权作出赔偿判决，限制国家权力的恣意。

【作者简介】

陈莹莹，单位系复旦大学。

【注释】

[1]《德国刑事诉讼法典》第115条第1项和115条a第1项的规定分别为“根据逮捕令逮捕被指控人后应当不迟延的向管辖案件的法官提交”；“对被指控人至迟在逮捕后的第二天不能向管辖案件的法官解交的时候，应当不延迟的，至迟是在逮捕后的第二天向最近的地方法院解交。”

[2]人身保护令肇始于英国并在英美法国家广为发展，而大陆法系基于职权主义理念的影响，相对英美法系中被羁押者主动提出申请而言略显被动，《国际公约》为兼顾不同法律传统在规定表述上使用“有资格向法庭提起诉讼”，从而确立了人身保护令的“最低标准”。

[3]国外立法对羁押期限进行了严格限定：在英国，基于有证逮捕的最长羁押期限是36小时，无证逮捕则为24小时；德国的司法警察在执行逮捕后，必须毫不延迟的将犯罪嫌疑人交给有关法官，最迟不超过逮捕后的第二天；在日本，警察实施逮捕的羁押期限最长为72小时，检察官实施逮捕的最长则为48小时。

【参考文献】

{1}[日]大沼保昭．人权、国家与文明[M]．王志安，译．北京：三联书店，2003:75.