假冒注册商标罪之“同一种商品”认定

 

李振林

 

 一、问题的提出 　　
 

　　2013年5月，亚美尼亚人阿拉门了解到中国浙江G服饰有限公司已注册并生产的运动裤在俄罗斯销量很好，便带了样品找到被告人李某，商量在中国组织生产假冒G品牌的运动裤，销往俄罗斯，李某从中收取每件1.2元的佣金。李某将此事交由王某（另案处理）办理，王某又从中收取每件0.5元的佣金。王某找到在浙江东阳开办服装加工厂的陈某（另案处理）组织生产，每件单价为15.8元，订单8万件。陈某后又找到都昌县工业园区H服饰有限公司刘某（另案处理）进行来料加工，由陈某提供原料，刘某专门进行加工生产假冒G品牌的运动裤，每件加工费为5.7元，订单8万件。2013年9月28日，都昌县公安局对H服饰有限公司进行查处，当场扣押假冒G品牌运动裤成品20187件，经都昌县价格认证中心鉴定，价值人民币444114元。对于该案件的认定，当地检察院和法院出现了很大的分歧。检察院认为，“运动裤”和“裤子”属于同一种商品，被告人李某未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。而法院则认为，不应认定“运动裤”和“裤子”属于同一种商品，该案侵权人李某并未在同一种商品上使用与权利人的注册商标相同的商标，不符合假冒注册商标罪的构成要件。[1]

　　依据《刑法》第213条之规定，假冒注册商标罪的客观方面表现为：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。如果将他人的注册商标用于类似商品或不同种类的商品上，则不能构成假冒注册商标罪。可见，“同一种商品”是构成假冒注册商标罪的重要前提。李某等人对使用了与G服饰有限公司注册商标相同的商标的事实不存异议，然而，判断李某是否构成《刑法》第213条规定的假冒注册商标犯罪，还需进一步查明和认定李某组织他人生产的运动裤与被害单位G服饰有限公司注册商标核定使用的商品（包括服装、游泳衣、裤子、内裤等，但未包含运动裤，实际也未生产销售运动裤）是否属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”。申言之，当行为人生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品分属于同种类物下的不同子类物时，是否还可以认定其属于“同一种商品”？

　　实际上，无论是刑法理论抑或刑事司法实践中，对“同一种商品”的判断，均不无争议。[2]对此，2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第5条就《刑法》第213条“同一种商品”的认定做出了解释。该解释为“同一种商品”的判断提供了3个层次的标准。1．认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较；2.名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》（以下简称“《尼斯协定》”）中规定的商品名称；3.“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。然而，该司法解释的上述规定仍存在一定的模糊性，特别是没有明确当行为人实际生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品分属于同种类物下的不同子类物时，是否属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”等问题，以致在遇到一些类似上述案件的具体案件时，司法机关仍无所适从。因此，笔者试结合上述案件对该问题进行研析和探讨，以期对此类案件的准确定性起到应有的参考作用。(上海辩护律师网 尹 海 山 律师编辑）
 

　　二、对“同一种商品”的认定应注意刑事犯罪与民事侵权的区分
 

　　从社会一般观念而言，对“同一种商品”的认定，似乎无论在刑事领域抑或民事、行政领域，均应该是相同的。但法律事实并非如此，由于刑法是最为严厉的法律，是一种不得已而为之的恶，因而刑法所处罚的是同类行为中社会危害性最为严重的行为，对犯罪行为的认定标准和要求也一定要严于民事侵权和行政违法等其他违法行为。应当看到，商标刑事犯罪和商标民事侵权行为除了社会危害程度上存在差别之外，还存在类型化的差别，即商标刑事犯罪作为一种法定犯，立法者并没有将所有类型的商标侵权行为都予以犯罪化，而只是将其中立法者认为社会危害性和主观恶性确实较大的部分行为类型予以犯罪化，对于其他行为类型，不管其实际造成的社会危害有多大，均不能作为犯罪处理。[3]尤其是在注册商品知名度和声誉均比较一般的情况下，假冒注册商标行为对公众的误导和实际损害均十分有限，在此情形下，法律保护的范围和强度也应相应限缩，对于这种假冒行为应尽可能在民事责任至多行政责任的范围内解决，而不应轻易地以假冒注册商标罪追究行为人的刑事责任。正如有学者所指出的，“商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电筒的高度如同商标的知名度，电池越强，电筒越高，光照的范围也就越亮和越大，商标的保护范围也应该越强和越大”。[4]因此，关于“同一种商品”的认定，商标刑事犯罪的认定标准和要求应当高于商标民事侵权或行政违法。
 

　　实际上，相关刑事法律规范和民事法律规范也均分别对“同一种商品”的认定予以了规定。相关刑事法律规范即上述《意见》第5条的规定。民事法律规范即2002年10月12日最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定：“商标法第52条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”从表面上看，如果两种商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，在民事案件中可能被认定为类似商品的，在刑事案件中反而可能被认定为相同商品，认定标准本应更为严格的刑事犯罪似乎反而比民事侵权中的认定标准要宽松。[5]但实际上两种规定的内含的逻辑关系并不相同。虽然上述刑事和民事规定中均存在“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”的表述，但在此表述之后，上述刑事规定又进一步规定了“相关公众一般认为是同一种事物的商品”，即在满足一般要求的基础上还要满足相关公众认识的要求方可符合刑事犯罪的判断标准，而上述民事规定则是并列规定了“或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，即满足一般要求或者相关公众认识的要求，均可满足民事侵权的判断标准。而且，上述民事规定中对相关公众认识的要求只要达到“相关公众认为存在特定联系、容易造成混淆”即可。根据国家工商行政管理局于1999年12月29日下发的《关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定，“存在特定联系，容易造成混淆”是指易使消费者误认为该商品是同一家企业生产的不同类别产品，或者误认为该商品生产者与注册商标人有一定联系，从而对商品的来源产生混淆的商品。[6]由此可见，上述刑事规定对“同一种商品”的认定标准和要求实际上要高于上述民事规定。
 

　　因此，《刑法》第213条规定的是“同一种商品”，而《商标法》等相关法律法规强调的是更为宽泛的“同一类商品”。根据《刑法》第213条的规定，只有当在相同商品上使用相同商标的行为达到情节严重的情况下才可能构成刑事犯罪。据此，我们不能将《商标法》等民事行政法律规范确定的民事侵权或行政违法判断标准强行套用在刑事犯罪的认定标准上。在同种或同类商品上使用相同商标的行为可能会因违反《商标法》的规定构成民事侵权或行政违法，但并不一定就构成刑事犯罪。具体到前述案件中，在被告人是否将他人注册商标使用于同一种商品上还尚存争议，且被告人因尚未将涉嫌侵权产品投放市场而并没有对他人权益造成实际损害的情况下，如果肆意将其认定为构成犯罪，就显然混淆了刑事犯罪和民事侵权的界限，违背了罪刑法定之基本原则。
 

　　三、对“注册商标核定使用的商品”的认定
 

　　认定“同一种商品”首先需要解决的问题是，“同一种商品”的参照商品的确定问题，即应将系争商品与何种商品进行比较以判定其是否属于“同一种商品”。对此，《意见》第5条也明确指出，“认定‘同一种商品’，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较”。但实践中，商标注册人对注册商标在核定使用商品上的使用情况纷繁复杂，由此影响到了对“注册商标核定使用的商品”的认定，并进而对“同一种商品”的准确判定产生了影响。因此，“注册商标核定使用的商品”的认定问题看似简单明了，似乎只要根据注册人核定注册登记表即可明确，但实则问题复杂，尚需深入探析和鉴别，如此方可准确认定“同一种商品”。
 

　　应当看到，认定“同一种商品”的目的在于对商标注册人的商标专用权的保护。我国《商标法》第56条明确规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”据此，认定同一种商品的参照商品应当是注册人核定使用的商品。实践中，商标注册人对注册商标在核定使用商品上的使用情况主要有以下5种。一是将注册商标用于所有核定使用的商品上；二是超出了核定使用商品的范围，在其他没有核定使用的商品上使用注册商标；三是仅将部分注册商标使用于核定使用商品上，也就是实际使用的商标仅为核定使用注册商标的一部分；[7]四是仅在核定使用商品中的某种或者某几种商品上使用了注册商标，部分核定使用的商品实际上并没有进行生产或销售；五是虽然注册商标核定使用商品的外延包含了某种商品，但其没在注册表中登记该种商品，且其本身也不生产销售该种商品。[8]
 

　　笔者认为，对于上述第1种情况，判断同一种商品的参照商品应当是注册人核定使用的商品，对此并无争议。在第2种情况中，注册人超出核定使用的商品范围，将注册商标用于没有核定使用的商品上，实际上是一种冒充注册商标的违法行为，对此法律不予保护。故而仍应当以商标被核定使用的商品作为判断“同一种商品”的参照商品，而不能参照商标注册人实际使用的商品。需要注意的是，即便商标注册人确实存在上述违法行为，而商标侵权人未经注册商标所有人许可在其注册商标核定使用的商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，仍属于“同一种商品”。因为商标注册人的违法行为并没有否定其商标所有权的存在，商标注册人使用商标方式的错误并不意味着他人可以使用，商标注册人的商标专用权仍受到法律的保护。对于第3种和第4种情况，虽然注册人只在核定使用的部分商品上使用注册商标，但仍应当以核定使用的所有商品作为判断是否属于“同一种商品”的参照商品，而不能以商标注册人实际使用的商品为参照。如果仅按照商标注册人实际使用的商品作为判断是否属于“同一种商品”的参照商品，也就意味着对没有实际使用的商品上的商标专用权不予保护。在实践中，就存在着大量的备用商标或防御商标以及待生产销售的商品，而备用商标或防御商标在实践中往往并不实际使用，待生产销售的商品也尚未实际生产销售，对此如果仅以商标注册人实际生产销售的商品作为参照，对备用商标或防御商标以及注册商标核定使用商品的商标专用权就无法给予法律保护，自然侵犯了商标注册人的合法权益，设立这类商标制度也就失去了意义。对于第5种情况，虽然系争商品属于注册商标核定使用的大类商品下的某种小类商品，但毕竟没有将系争商品予以明确登记，尤其是当权利人在登记了某个大类商品的同时又登记了其所实际生产销售的大类商品下的小类商品的情况下，假冒注册商标行为的可责性或可罚性就大大降低。因为在权利人没有明确登记的商品上使用注册商标行为的社会危害性明显小于在权利人明确登记的商品上假冒注册商标的行为。根据上述刑事犯罪与民事侵权的区分规则以及罪刑相适应的基本原则，对于这种情况宜以民事侵权处理并适当予以行政处罚，而不可将其认定为《刑法》第213条规定的“同一种商品”而肆意予以入刑。
 

　　具体到前述案例，笔者认为，在认定“同一种商品”时，也应当在G服饰有限公司注册商标核定使用的商品和李某等实际生产商品—运动裤之间进行比较。G服饰有限公司提供的商标证书证实：G公司注册的商标及其组合商标共计4套，各自被核定使用商品类别及范围如下。1．商标A核定使用商品（第25类），具体包括：服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋（脚上的穿着物）、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）;2．商标B核定使用商品（第25类），具体包括：婴儿全套衣、游泳衣、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）;3．商标C核定使用商品（第25类），具体包括：服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋（脚上的穿着物）、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）;4．商标D核定使用商品（第25类），具体包括：服装、衬衣、衬衫、裤子、针织服装、内衣、内裤、童装。由此可见，G服饰有限公司上述四套商标标识被核定使用的商品范围中，并未包含运动裤。因此，笔者认为，该案的情况即属于上述第5种情况，对此，应在G服饰有限公司注册商标核定使用的商品和李某实际生产的商品—运动裤之间进行比较，而在该公司没有明确将运动裤作为其注册商标核定使用商品的情况下，就不宜将其认定为“同一种商品”。
 

　　四、对“名称相同”的判断
 

　　按照《意见》第5条的规定，“名称相同”的商品即属于《刑法》第213条规定的“同一种商品”。故而通过“名称相同”的判断，我们即可较为容易地得出注册商标核定使用商品和系争商品是否属于“同一种商品”的结论。“名称相同”的判断标准通俗明了，即仅需判断系争商品与《尼斯协定》中规定的商品名称是否相同，相同时方属于“同一种商品”。但现实情况纷繁复杂，往往会使得本可顺理成章、信手拈来的判断标准变得模棱两可、云里雾里。“名称相同”的判断标准也概莫能外。实践中，这一看似相当通俗明了的判断标准，却可能在遭遇实践中一些具体案件时变得扑朔迷离。因此，我们尚需进一步明晰“名称相同”的判断标准。
 

　　笔者认为，通过总结归纳司法实践中的具体案件并加以理论提炼和深化，即可得出一个较为明晰的判断结论，对“名称相同”的判断标准亦是如此。综观司法实践，“名称相同”的商品主要有以下两种情况，而对“名称相同”的判断据此分别进行分析方可得出较为明晰的结论。
 

　　一是名称完全相同的商品。“商品名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《尼斯协定》中规定的商品名称。由于消费者对商品的认知具有模糊性、不确定性，不同的消费者对同一种商品的认知度也各不相同，即便是同一个消费者在不同阶段也可能对商品种类的划分具有不一致的观点。而《尼斯协定》划分商品种类的标准是商品性质和功能，具有确定性、标准性。因此，以《尼斯协定》作为判断“名称相同”的依据是比较客观、明确的。在《尼斯协定》中，所有商品均是按照类、组、种三个级次进行分类的，同种商品就是指同一种目下所列举的商品。因此，只要是处于同一种目的商品，无论其类型、重量、规格、型号等如何均为同一种商品。[9]此种情况下，“同一种商品”的判断相对客观、直接，只要根据《尼斯协定》和注册商标核定使用商品的种类，即可得出明确的结论。
 

　　二是名称实际相同的商品。由于地域文化或风俗习惯的差异，虽然权利人和行为人分别对各自生产销售的商品确定了不同的商品名称，但该商品在《尼斯协定》和《类似商品和服务区分表》[10]中对应的却是同一个商品名称，即名称实际相同的商品。例如，权利人将其生产的某种商品命名为电吹风，行为人将其生产的同种商品命名为插电式风力干发器，但实际上两者在《类似商品和服务区分表》中对应的商品名称均为“电吹风”，故而应判定为“名称相同”的“同一种商品”。[11]我们注意到，司法实践中，确有利用对“名称相同”的曲解而实施侵权犯罪行为的案例。以郑州思念食品有限公司商标权被侵犯的案件为例，[12]“思念”牌注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋。2007年6月至2008年1月间，被告人孙国强将在北京自行生产的水饺、汤圆，灌装到标有“思念”牌商标水饺、汤圆的包装袋及包装箱中进行销售，并在庭审中辩称自己销售的水饺、汤圆与思念食品公司注册商标核定使用商品范围中的饺子、元宵，是名称不同的非同一种商品。但实际上，“水饺”与“饺子”、“汤圆”与“元宵”在《尼斯协定》中的名称均分别为饺子（C300070）和元宵（C300052）。而且，“水饺”与“饺子”仅一字之差，“水饺”体现出对“饺子”这种食品的烹饪方式，二者所指向的实际上是同一种事物，应当认定为“名称相同”的“同一种商品”；“汤圆”与“元宵”这两种食品在主要原料、功能、用途等方面基本相同，仅仅是因为地域文化或风俗习惯等方面的差异，叫法不同而已，相关公众一般认为是同一事物的商品，二者指向的实际也是同一事物，故而也应当认定为“名称相同”的“同一种商品”。北京市第一中级人民法院最终也据此认定被告人假冒注册商标的罪名成立。
 

　　具体到本案中，尽管G服饰有限公司四套商标标识被核定使用的商品范围中既包含了《尼斯协定》第25类中的“服装”大类，也包括了“服装”大类中的“裤子”和“游泳衣”这两小类，但实际上“服装”大类中除了包含“裤子”和“游泳衣”这两小类外，还包含了“工装裤”、“马裤”、“裙裤”、“紧腿裤（裤子）”、“女式内裤”、“平脚短裤”、“紧身衣裤”、“睡衣裤”、“内裤”、“妇女连衫衬裤（内衣）”、“游泳裤”、“体操服”等诸多裤子。因此，像李宁、安踏等著名服装品牌公司，在登记其商标核定使用的商品名单时，就明确登记了“裤子”、“紧身衣裤”、“裙裤”、“紧腿裤（裤子）”、“平脚短裤”、“游泳裤”、“体操服”、“游泳衣”等不同种商品。由此可见，仅仅登记“裤子”并不能包含所有的裤子，在运动裤等其他裤子上使用相同的商标的行为只能说是在“同一类商品”上使用，而不能认定为在“同一种商品”上使用。因此，不能因G公司将上述4套商标注册在“服装”、“裤子”上，而运动裤又属于服装类、裤子类，就据此得出“运动裤”与“服装”、“裤子”是“名称相同”的商品的结论。如此也就不能认定被告人李某组织他人生产的运动裤与G公司注册商标核定使用的“裤子”属于我国《刑法》第213条规定的“同一种商品”。
 

　　五、对“名称不同但指同一事物的商品”的判断
 

　　按照《意见》第5条的规定，“名称不同但指同一事物的商品”亦属于《刑法》第213条规定的“同一种商品”，据此可见，判断是否属于“名称不同但指同一事物的商品”也是认定“同一种商品”的重要参考依据之一。由于《尼斯协定》最主要的功能是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与判断商品是否相同的目的不尽一致。因而在判断商品是否相同时，不能仅以此作为依据，还应当结合相关公众对商品的一般认识进行综合判断。[13]对此，《意见》第5条也明确指出，“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。但即便如此，司法实践中对“名称不同但指同一事物的商品”的判断仍然存在诸多争议。因为在商品名称不同的情况下，我们就无法根据《尼斯协定》进行判断，而需考虑相关商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道，以及相关公众的认识等方面是否存在相同或基本相同。对于这些内容，通过感性认识是很难进行准确判断的，而主要需依靠理性认识，经过深入、细致甄别后方能得出较为准确的结论。
 

　　笔者认为，对“名称不同但指同一事物的商品”的认定应包含两个方面。一是在客观上，应判定两种商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面是否全部相同或者全部基本相同。如果两种商品的功能或用途不同，即便其主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同，也不能认定为“同一种商品”。如果两种商品的功能和用途相同，但其主要原料或消费对象等方面有所不同，也不能认定为“同一种商品”。二是在主观上，应判定相关公众对两种商品的认识方面是否相同或基本相同。对于相关公众认识的采集和判断，笔者认为，可以借鉴有学者提出的“相同商标”认定制度中对相关公众的判断方法，即通过建立相关公众混淆度的调查制度，来完善我国同一种商品的认定制度。具体来说，可以设立或委托中立调查机构，负责对相关公众混淆度的调查。该调查机构秉持中立地位，其不隶属于诉讼中的任何一方，仅仅负责调查系争商品对相关公众造成混淆的情况，并且仅提供详细的调查数据，无权做出任何结论性判断。最后由司法人员根据调查机构提供的调查结果，做出系争商品与注册商品是否属于“同一种商品”的判断。[14]需要指出的是，这里的调查结果虽然不能作为证据使用，但完全可以作为司法人员认定“同一种商品”过程中的重要参考因素。那么，如果发生上述客观认定和主观认定不一致的情况，即两种商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面是否全部相同或者全部基本相同而相关公众的认识不同，或者相反，应如何处理呢？笔者认为，虽然出现此情形的几率较小，但也不可完全排除，如若出现此情形，就说明该两种商品势必在某些方面存在差异，虽然可以构成民事侵权或行政违法，但其社会危害性尚未达到需要科处刑罚的程度，不应将其认定为“同一种商品”。因为客观或主观之一属于“同一种商品”情形下的行为的社会危害性势必小于客观和主观均属于“同一种商品”的情形。基于刑法只应适用于同类行为中社会危害性最大行为的刑法原理，以及认定刑事犯罪的标准和要求应高于民事侵权和行政违法的基本要求，我们就不能将其认定为“同一种商品”进而追究其刑事责任。
 

　　具体到本案中，“运动裤”这种商品并未被列入G服饰有限公司注册商标的商品核定使用范围，“运动裤”与G公司四套注册商标核定使用范围内的商品相比较，除去服装大类外，与“运动裤”相关的商品只有“裤子”、“内裤”。虽然相对于服装而言，“裤子”的范围要小得多，但是与“运动裤”相比，“裤子’，依然是类的概念，除“运动裤”外，至少还有“西裤”、“牛仔裤”等种类之分。“运动裤”与“西裤”、“牛仔裤”等不仅名称不同，在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面也存在着根本性的差异。一般而言，“运动裤”比较专注于运动方面，要求适合于激烈运动，易于排汗、舒适、无牵扯，多为尼龙、涤纶材质，以区别于“西裤”、“牛仔裤”等普通裤子。这种区别几乎是一种社会性常识，社会公众不可能认为“运动裤”与“西裤”、“牛仔裤”等商品属于同一事物。而且，根据一般消费习惯，人们一般只会到体育用品商店或运动品牌专卖店购买运动裤，而不太可能去西装专卖店或牛仔裤专卖店购买运动裤。可见，“运动裤”与“西裤”、“牛仔裤”等商品并不会被相关公众混淆为是同一种事物的商品。因此，我们不能肆意将“运动裤”与“西裤”、“牛仔裤”等商品认定为是“同一种商品”。
 

　　六、结论
 

　　综上可见，判断系争商品和注册商标核定使用的商品是否属于“同一种商品”时，应特别注意刑事犯罪与民事侵权或行政违法的区分，商标刑事犯罪的认定标准和要求应当高于商标民事侵权或行政违法。这一原则应贯穿于认定“同一种商品”的始终。基于这一原则的要求，在认定“同一种商品”过程中，首先应将系争商品与权利人注册商标明确核定使用的具体商品进行比较和判定，而不能超出注册商标核定使用的商品范围进行判定；以《尼斯协定》作为判断“名称相同”的依据相对客观、明确，在判断待系争商品与注册商标核定使用的商品是否属于同一种商品时，应当确定注册商品属于《尼斯协定》中的哪一种商品，其名称或通用名称是否与该种商品相同；对“名称不同但指同一事物的商品”的认定应同时包含客观和主观认定两个方面，两者缺一不可，“同一种商品”不仅应在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等客观认定方面相同或基本相同，在相关公众的认识等主观认定方面也应当相同或基本相同。因此，当行为人生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品分属于同种类物下的不同子类物时，不能将其认定为“同一种商品”。上述案件中，被告人李某组织他人生产的商品—“运动裤”虽然与被害单位G服饰有限公司注册商标核定使用的“服装”、“裤子”、“游泳衣”、“内裤”等商品存在从属或重合关系，但根据《尼斯协定》中对商品名称的明确以及《意见》第5条规定的内涵，它们之间不但名称不同，而且在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道，以及社会公众的认识等方面也均存在着较大差异，故不属于“同一种商品”，被告人李某尚不构成假冒注册商标罪。
 

　　应当看到，假冒注册商标罪是一种破坏市场经济秩序的犯罪，而不是一种单纯的侵犯财产罪。司法机关在认定假冒注册商标罪时，应全面分析和把握假冒注册商标罪的犯罪构成要件，客观评价假冒注册商标行为对市场经济秩序和相关公众利益造成的损害，严格区分假冒注册商标民事侵权或行政违法行为与假冒注册商标刑事犯罪的界限，不宜轻易入罪。
 

【注释】 ＊李振林，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员，华东政法大学助理研究员，法学博士。本文系上海市高校一流学科（华东政法大学刑法学）建设计划的阶段性成果。 
 

[1]江西省都昌县人民检察院都检公诉刑诉（2014）63号起诉书和江西省都昌县人民法院（2014）都刑二初字第81号刑事判决书。 

[2]对“同一种商品”的理解，学界主要有三种现点：一是指要按照商品的原料、形状、性能、用途等因素以及习惯来判断，同一种商品一般指的是名称相同的商品，或者名称不同但所指的商品是相同的商品。（参见赵秉志主编：《提犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第94页。）二是根据《商标注册用商品和服务国际分类表》，只要是处于同一种目下的商品，无论其类型、重量、规格、型号等如何，均为同一种商品。如果行为人在他人注册商标核定使用的该商品上使用其注册商品，就可能构成假冒注册商标罪。（参见吴允锋：“假胃注册商标罪若干问题研究”，载王立民、黄武双主编：《知识产权法研究》（第3卷），北京大学出版社2006年版。）三是结合商标保护的立法原意看，过于苛刻地理解“同一种商品”的定义，有违商标刑事保护的初衷，不利于打击商标犯罪。认定“同一种商品”应以“相关公众的一般注意力为主”，在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面进行比对和分析，对于相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品应视为“同一种商品”。（王洁：“假胃注册商标罪中的‘同一种商品’的认定”，载《江苏法制报》2013年9月24日第00C版。）笔者认为，对于判断商标侵权违法行为而言，过于苛刻地理解“同一种商品”的定义，确实有违商标法律保护的初衷，但对于认定商标侵权犯罪行为而言，就应当苛刻地理解“同一种商品”的定义，以确保刑法谦抑之本质，防止刑罚圈的无限扩大。而且，该学者所要论证的是涉案的“苹果”移动硬盘与苹果公司商标注册证上所列的“微型硬盘存储装置”。涉案的“苹果”移动硬盘虽然在《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》中没有对应记载，但在功能、用途、主要原料、浪费对象、销售渠道等方面与苹果公司商标注册证上所列“徽型硬盘存储装置”商品如出一辙，两者实际上系指同一事物，故而认定为同一商品无可厚非。但这与“衣服”和“运动裤”的关系不同，前者是名称不同的相同事物，两种事物的范围、指向几乎完全一致，而后者是名称不同的同类事物，两种事物的范围不同，指向亦有区别。 

[3]肖晚祥：“假冒注册商标罪司法实务问题探讨”，载《铁道警官高等专科学校学报》2010年第6期。 

[4]孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题—司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版，第134页。 

[5]凌宗亮：“销售假冒注册商标的商品罪中‘同一种商品’的认定—析缪银华销售假富注册商标的商品案，载《中华商标》2014年第1期。 

[6]刘宪权、吴允锋：《侵犯知识产权犯罪理论与实务》，北京大学出版社2007年版，第221页。 

[7]刘涛：“假胃注册商标罪案件办理过程中存在的法律问题”，载《中国检察官》2010年第12期。 

[8]第四种情况与第五种情况的不同之处在于，前者明确登记了核定使用商品的具体名称，其中包括其未生产销售的商品，而后者仅登记了一种商品的类名称或者在登记类名称的同时又登记了该类名称下的某几种商品，所登记的这几种商品是其实际生产销售的商品。

[9]孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第496页。 

[10]《类似商品和服务区分类表》是我国国家工商行政管理局商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》以及我国自1988年11月1日起采用国际分类以来的使用实践，针对中国的国情实际对商品和服务的类似群组及商品和服务的名称进行了翻译、调整、增补和删减而制订的。《类似商品和服务区分类表》亦随着国际分类表的修订而作相应的调整。 

[11]逄锦温、刘福谦等：“《关于办理提犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”，载《人民司法（应用版）》2011年第5期。 

[12]“孙国强等假冒注册商标案”，

[13]柏浪涛、谷翔：“假胃注册商标罪提难问题研究”，载《法律适用》2004年第7期。 

[14]涂龙科：“假胃注册商标罪的司法疑难与理论解答”，载《政治与法律》2014年第10期。