“小额多次”走私犯罪若干问题的探讨
【内容提要】 《刑法修正案（八）》明确规定“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的行为应予刑事处罚。本文分析了该规定的立法背景及具体理解，并结合某地该类案件判决情况，指出该规定存在刑罚预防功能有限、对行为人及打击走私犯罪有消极影响的问题。基于刑法谦抑性原则，笔者建议通过设置“小额多次”走私的起刑点、对“小额多次”走私行为人实施限制进出境措施、提高“小额多次”走私处罚的必定性来预防和控制“小额多次”走私犯罪。
近年来，走私犯罪呈现集团化、职业化的趋势。一些走私团伙为逃避海关监管、偷逃应缴税款，将大宗货物“化整为零”后，雇佣“水客”、边民等人员凭借其进出境便利小批量、多批次地运输、携带进出境，而后在境内“化零为整”集中销售牟利。此类小批量、多批次走私行为可简称为“小额多次”走私行为。
一、“小额多次”走私犯罪主要立法背景
李斯特指出，“任何一个具体犯罪的产生均由于两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人外面的、社会的，尤其是经济的因素”，现代犯罪学已经证明了这一点，走私犯罪也不例外。笔者认为，“小额多次”走私行为的成因主要为：一是经济因素，即内地与境外（中国关境外）存在不同关税政策及贸易管理制度，商品价格或品质存在一定差别，非法贩运有利可图；二是地理因素，走私行为地多为陆路口岸，进出境较为便利，行为人客观上可在短时间内多次进出境；三是行为人因素，走私行为人多持有短期内多次往返境内外的通关证件，进出境时间快速（如珠海拱北口岸“水客”最高日进境次数达到50余次）、单次通关成本较低。其中，行为人具备短期内多次进出境的便利是此类走私泛滥的主要原因。
因单次走私数量少、走私频率高，此类走私呈现如下特点：一是难以查获。随着社会经济发展和对外开放的深化，进出境人数激增，罗湖、珠海拱北等特大口岸日均进出境旅客已超过20万余人次，走私行为人隐匿于其中，走私数量少、走私方式隐蔽，海关难以查获。二是处罚不严。此类行为即便被查获，因走私数量较少，走私偷逃税数额通常无法达到原《刑法》规定的5万元的起刑点，而海关行政处罚力度不足，往往陷入刑事制裁无法适用、行政处罚软弱无力的两难境地。三是危害巨大。此类走私日渐集团化、职业化，走私犯罪集团以较低的风险大规模、高效率地实施走私犯罪活动。以“8703”珠海深圳手机走私案为例，以黄某为首的手机走私团伙自2006年2月至2008年7月，主要通过由“水客”夹带的方式走私三星、苹果等手机进境共计526万多部，价值人民币78.42亿元，偷逃应
缴税额人民币11.39亿元。
鉴于“小额多次”走私危害巨大，原有法律手段打击不力，“为了打倒一头狂暴扑向枪弹的狮子，必须使用闪击”，国家不得不动用严厉的刑事制裁手段予以威慑和预防，《刑法修正案（八）》规定对“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的行为应予刑事处罚。（尹 海 山律师编辑）
二、“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的具体理解
《刑法修正案（八）》第二十七条第一项规定“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”。从立法意图和文义解释角度来看，该规定包含以下三方面的内容：第一，“一年内被给予二次行政处罚”是适用本规定的前提条件，如此前的多次走私未受到行政处罚的，仍应按累计走私货物、物品的偷逃税额处罚；第二，本规定所追究的仅仅是同一行为一年内第三次走私行为（即“又走私”），前两次被行政处罚的偷逃税额不得再次纳入刑事评价范畴，第三次偷逃税款的数额不影响罪与非罪的认定；第三，本规定仅解决定罪标准的问题，对于第三次走私偷逃税额巨大或者有其他严重情节的，应当在《刑法》第一百五十三条规定的加重法定刑幅度内处罚。
“小额多次”入刑后，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知》（法〔2011〕163号），规定“对于一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私需要追究刑事责任的，具体的定罪量刑标准可由各地人民法院结合案件具体情况和本地实际确定”，将定罪量刑标准交给了各地法院。但截至目前，各地尚未出台相应标准，最高人民法院也未出台《刑法修正案（八）》配套司法解释。
2014年9月10日起实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条对 “一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的具体涵义进行明确的“一年内”，应以走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。
三、“小额多次”走私司法判决情况及其分析评判
“小额多次”走私入刑以来，毗邻港澳地区的深圳、珠海各陆路口岸陆续查获“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”案件，有力震慑了此类走私活动，“小额多次”走私违法行为有所下降。但由于“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”缺乏定量标准，实践中逐渐暴露出了一些问题。作者对2011年5月1日至2012年12月31某地人民法院已判决生效的“小额多次”走私犯罪案件进行了统计分析（详见下表）
以上案件，涉案物品价值总计13733.37元，总计偷逃税款4392.71元。
从上表来看，某地已判决的“小额多次”走私犯罪案件走私情节轻微，每案平均偷逃税款数额不足人民币400元；走私行为人多为受教育程度低下、生活困苦的社会底层人员，其中27%为文盲，73%为小学文化；为确保刑事诉讼顺利进行，除对2名接近75岁的人员取保候审外，其余82%行为人在案件判决前被羁押；案件处刑均为短期自由刑，其中，有期徒刑六个月占27%、拘役占73%（其中部分为迁就被告人已羁押时间“羁押多久判多久”）。11起案件总计偷逃税额尚不到原《刑法》规定的走私普通货物、物品罪之起刑点5万元的十分之一，已对11人定罪处刑。
德国法学家耶林曾说：“刑罚如双刃剑，用之不当，则国家与个人两受其害”，刑罚本身是一种不得已的恶害，其功能存在有限性、消极性，绝非医治犯罪问题的“万用灵丹”。“小额多次”走私入刑一年多以来，在取得打击走私效果的同时，也出现了以下问题：
（一）刑罚预防功能有限。菲利提出“一个国家的犯罪在自然领域受个人的生理心理状况和自然环境的影响，在社会领域受经济、政治、行政和民事法律比受刑法典的影响要大得多”。犯罪原因的复杂性决定了刑罚预防功能的局限性，“小额多次”入刑一年多以来，深圳、珠海两地仍接连查获此类案件，甚至已查获因“小额多次”走私被追究刑事责任的走私分子在执行刑罚完毕后，继续从事“水客”走私的案例。“小额多次”入刑并未能彻底遏制此类走私活动。
（二）对犯罪人的消极影响。刑罚的本质是惩罚和痛苦，是对人的权益的剥夺，定罪量刑以及行刑过程必将使得犯罪人蒙上难以洗刷的污点。西方犯罪学的标签理论表明，被贴上犯罪标签的行为人容易在社会中受到正常群体的排斥，逐渐加强其社会危险性，沦为常业犯罪者。此外，前述11起案件被告人全部判处有期徒刑六个月及拘役刑罚，短期自由刑的适用存在较大消极作用：刑期较短，惩罚的威慑力和教育改善功能较差；在看守所或监狱羁押期间犯罪人之间容易“交叉感染”，加大社会危险性。另外，罪犯人受刑一般会失去工作，使其家庭缺乏生活保障，并将对其子女未来入伍、求学、就业产生不利影响。
（三）对打击走私犯罪的消极影响。侦查、起诉、判决、行刑是一个庞大的社会工程，国家需要投入大量的人力、物力、财力才能维持刑罚机器的运转，打击“小额多次”走私犯罪固然有其重要意义，但办理此类案件挤占了宝贵的刑事诉讼资源，一定程度上影响了“破大案、打团伙、摧网络”的打击走私中心工作思路的执行。此外，如孟德斯鸠所言，“法律过于残酷，反阻碍了法律的实施”，执法实践中部分司法机关工作人员认为：“小额多次”走私人员相比其他走私分子，主观恶性不大、偷逃税数额较少，一律予以刑事制裁过于严苛。从长远来看，在检察机关从严把握批准逮捕标准、司法机关处刑轻缓的情况下，较高的执法成本与较轻的刑罚处罚并不利于有效打击、震慑走私犯罪。
四、有效预防和控制“小额多次”走私的法律对策
《刑法》必须兼顾保护法益与保障人权的机能，刑罚应当被有节制地使用，力求以最少的刑罚“支出”获取预防和控制犯罪的较大效益，这就是《刑法》的谦抑性。“小额多次”走私的泛滥是经济、社会及行为人个人原因综合作用的结果，在国家贸易管制政策和关税制度出现重大变革、境内外商品的品质和价格基本趋同之前, “小额多次”走私无法彻底遏制。对“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的行为一律使用刑罚予以“闪击”并不符合《刑法》的谦抑性。笔者认为，在合理运用刑罚威慑力的同时，有必要积极求助于其他法律制裁手段，运用行政、刑事法律手段综合治理是有效预防和打击“小额多次”走私的关键。相关建议如下：
（一）设置“小额多次”走私犯罪起刑点。《刑法》不是万能的，《刑法》的补充性决定了它防范犯罪之最后手段，只有其他社会手段不足以抗制时才可以动用。贝卡里亚指出，“只要法律还没有采取在一个国家现有条件下尽量完善的措施去防范某一犯罪，那么，对该犯罪行为的刑罚，就不能说是完全正义的（即必要的）”。笔者认为，“小额多次”走私危害巨大，给予刑事打击确有必要，但应设置相应起刑点，以缩小刑罚打击面，确保罪刑均衡。由此，建议出台司法解释将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”调整为“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私，偷逃税额在1千元以上或具有其他严重情节的”，原因如下：一是设置偷逃税款数额标准可以将大部分迫于生计走私低价值物品的“劳力型”走私行为人排除在外，体现《刑法》的怜悯与仁慈；二是单次偷逃税超过1千元的走私行为人一般走私物品数量较多、价值较大、社会危害性较强，应当予以刑事制裁；三是设置“具有其他严重情节”标准，可以有效打击非设关地走私、抗拒海关工作人员执行职务等情节严重的“小额多次”走私行为。
（二）对“小额多次”走私行为人实施限制进出境措施。如前所述，“小额多次”走私必须兼具社会经济、地理便利和行为人的要素。其中，行为人具备短期内多次进出境的通关便利是此类走私泛滥的重要原因，也是其中唯一的现实可控因素。因此，对行为人进出境实施进出境控制，限制或剥夺其进出境资格是防控“小额多次”走私的最有效手段。主要方法如下：一是禁止特定走私行为人在一定期限内进（出）境。2013年7月1日生效的《中华人民共和国出境入境管理法》第十六条、第二十五条、第二十八条分别规定了具备“法律、行政法规规定不准出境的其他情形”的，出入境边防检查机关可以不准中国公民、外国人出（进）境。建议修改《海关行政处罚实施条例》，规定因走私被刑事处罚、一年内因走私被给予二次行政处罚的行为人1年内不准进境或出境（对于内地人士不准出境；对于外国人或港澳台人士，接受处罚并出境后不准再进境）。二是限制特定走私或违反海关监管规定的行为人的进出境次数。目前，港澳台旅客持有的回乡证以及内地旅客持有的“一签多行”签证事实上具有“一年内每天无限次往返”的便利，建议协商出入境管理部门出台相应制度，规定对于因走私或违反海关监管规定被海关处理的行为人，在一定期限（如一年）内限制进、出境各一次。
（三）提高“小额多次”走私处罚的必定性。贝卡利亚指出，“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的残酷性，而是刑罚的必定性和及时性”，及时、有效的处罚是有效打击和预防 “小额多次”走私的关键。笔者认为：可以通过加强海关正面监管提高查验比率，通过实施风险管理等手段提高查验针对性，采取面部识别技术等高科技手段提高查获的准确性，加强边检、公安、工商等部门的协同以及其他方式确保及时查获“小额多次”走私行为并给予行政、刑事处罚，进一步遏制此类走私行为。
周光权教授指出，“刑法必须有限制、谨慎地使用，它只能在迫不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法行为与违法者作为自己的关注对象”，反走私工作不是海关的“独角戏”，更不能单纯仰仗刑事制裁手段。笔者认为，在尊重和保障人权的宪法背景下，只有充分认识到“小额多次”走私刑事制裁的局限性，加强反走私综合治理，有节制地运用刑事制裁手段，才能实现打击走私犯罪法律效果与社会效果的统一。
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