郑新俭 李薇薇

 

2020年9月13日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释》），自2020年9月14日起施行。为便于司法实践中正确理解与适用，现就《解释》的主要内容介绍如下。《解释》共12条，针对近年来办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，主要明确了以下几个方面的法律适用问题。

 

 

一、关于假冒注册商标罪“相同商标”的认定问题

 

2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2011年意见》）第六条关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题规定：“具有下列情形之一，可以认定为‘与其注册商标相同的商标’：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”实践中对于如何把握上述情形、在注册商标上仅增加商品通用名称或型号能否认定为相同商标以及对立体注册商标如何认定相同等问题认识不一，争议较大。因此，《解释》第一条完善了“与注册商标相同的商标”的认定标准，规定：“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的‘与其注册商标相同的商标’：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”

 

一是第一项、第二项对《2011年意见》第六条第一项、第二项的表述进行了统一、完善。将“仅有细微差别的”“不影响体现注册商标显著特征的”均修改为“与注册商标之间基本无差别的”，与2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条和《2011年意见》其他条款的表述保持一致。

 

二是第三项和兜底条款对《2011年意见》第六条第三项和兜底条款进行了修改。鉴于司法实践中对颜色组合商标，如改变注册商标颜色，可能会改变注册商标的显著特征，不宜一律认定为“相同商标”，故在第三项中增加“不影响体现注册商标显著特征”的限定条件；考虑到现行商标法规定了声音商标，也需纳入刑法规制范围，故在兜底条款中删除了“在视觉上”的限定条件。

 

三是在第四项、第五项增加了新标准，对司法实践中争议较大的在注册商标上增加内容的情形及立体商标如何认定“相同商标”进行了明确。鉴于在注册商标上增加内容易突破“相同商标”的界限，第四项从两个方面进行了限制：首先，增加的内容仅限于描述商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的内容；其次，增加的内容不影响体现注册商标的显著特征。刑法对“相同商标”的认定应当更加严格，因此，在第四项上没有将国家知识产权局《商标侵权判断标准》规定的“图形”单独列明，而是通过兜底条款解决。第五项规定，判断立体商标是否构成“相同商标”应当考虑三维标志和平面要素两个方面，且非仅仅考虑“显著”要素，而应当考虑“全部”要素。该项与《商标侵权判断标准》对立体商标相同的认定也有所区别，不仅要求立体注册商标的显著三维标志和显著平面要素特征均基本无差别，其他非显著特征亦应当基本无差别。需要注意的是，相较于行政执法机关对立体商标相同的行政违法判断标准，《解释》对立体商标相同的刑事犯罪判断设定了更高的标准。

 

二、关于侵犯著作权犯罪相关案件事实的推定问题

 

 

《解释》第二条规定了著作权人、相关权人和著作权、相关权，以及未经著作权人许可的推定规则。

 

为保持与其他法律规定的一致性，《解释》第二条第一款参照著作权法第十一条第四款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款的内容，规定为“在刑法第二百一十七条规定的作品、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人或者录音制作者，且该作品、录音制品上存在着相应权利，但有相反证明的除外。”侵犯著作权犯罪中，权利人和权属状态是认定构成犯罪的重要前提，通过推定的证明方法，适当降低控方的证明责任，有利于降低司法成本、提高办案效率。需要说明的是，在办案中，司法机关仍然要对涉案作品、录音制品是否构成我国著作权法规定的作品、录音制品进行审查判断。署名权是著作权人、相关权人重要的人身权利之一，一般情况下，只有著作权人、相关权人才享有署名权，以通常方式署名的应当推定为著作权人、相关权人。在判断是否属于“通常的署名方式”时，应当重点审查是否属于著作权法意义上的署名方式。根据不同作品形式和载体判断，“通常的署名方式”一般表现为以“著、主编、作词、作曲、制片人、演唱、表演、出版”等方式署名。需要注意的是，落款“监制”以及给作品打水印的方式不是著作权法意义上的署名方式。另外，“权利人和权利推定”是法律推定，是一种证明方法，适用于一般情况，并非不可反驳，只要有相反证据证明自己是作品的真正著作权人或者署名人并非著作权人的，都可以推翻之前的推定。实践中对于被告人提出的辩解，司法机关应当就辩解理由是否成立，收集证据并进行审查判断。

 

《解释》第二条第二款沿用了《2011年意见》第十一条的内容，规定了“未经著作权人许可”这一犯罪构成要件事实的推定规则。仅限在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，且在符合“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行”的条件下，出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，才可以推定为“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的事实仍需司法机关根据犯罪嫌疑人、被告人的辩解和案件实际情况收集证据予以查明，而不能进行推定。

 

三、关于侵犯商业秘密罪不正当手段的认定问题

 

 

《解释》第三条规定了侵犯商业秘密罪盗窃手段及其他不正当手段的认定问题。

 

一是通过列举具体行为方式，进一步明确盗窃商业秘密行为的认定。《解释》第三条第一款从刑法谦抑角度考虑，认为其他不正当手段的性质应当与盗窃、利诱、胁迫相当，即行为本身即为不法行为，且行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密。例如，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者日常工作使用并知悉该项商业秘密，获取行为是合法正当的，其违反保密协议复制商业秘密的行为，应当不属于该条规定的“其他不正当手段”。再如，商业秘密权利人的合同相对方依据合同或在签订合同过程中知悉了权利人的商业秘密并违反合同约定使用商业秘密生产了产品，因占有商业秘密是合法正当的，故其违反保密约定复制商业秘密的行为，也不宜评价为“不正当手段”获取商业秘密。

 

《解释》公开征求意见稿曾将采取“擅自复制”方式获取权利人商业秘密规定为“其他不正当手段”。对此，有观点认为，此处的“擅自复制”易与员工、合同相对方等违反保密要求或保密约定复制其掌握的商业秘密的行为混淆。因此，为了准确区分非法获取商业秘密的“复制行为”和违约“擅自复制行为”，结合刑法对“盗窃”行为已有明确规定，修改为“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。

 

二是其他不正当手段的认定。有学者建议对不正当手段规定兜底条款，我们考虑到司法实践中的复杂性，采纳了这一建议，并参考反不正当竞争法，在第二款将以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，规定为“其他不正当手段”。

 

四、关于给商业秘密权利人造成重大损失的认定问题

 

《解释》第四条是对刑法第二百一十九条“给商业秘密的权利人造成重大损失”“造成特别严重后果”的规定。第一款规定了“重大损失”的认定标准，是指给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；或者直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；以及造成商业秘密的权利人其他重大损失的。第二款规定了“造成特别严重后果”的认定标准，是指给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的。

 

商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊。在公开征求意见期间，多个地方司法机关、国内外企业、社会团体均建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。《解释》采纳了上述意见：一是根据司法实践需要降低了入罪标准，将入罪数额从2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条规定的“五十万元以上”调整至“三十万元以上”；二是扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入重大损失认定范围。从因果关系考虑，要求侵犯商业秘密行为与权利人因重大经营困难而破产、倒闭之间必须具有直接的因果关系，故明确规定“直接导致”。

 

征求意见过程中，有意见建议将第一款第二项修改为“直接导致权利人因重大经营困难而停产停业超过六个月、倒闭或者进入破产程序的”。司法实践中有的企业倒闭往往不通过破产程序，且侵犯商业秘密导致权利人企业倒闭能够反映出侵权行为的危害后果，《解释》部分采纳该意见，将“倒闭”增加为入罪情形；鉴于停产停业超过六个月、进入破产程序的损失后果轻于破产、倒闭，故未将这两种情况规定为入罪情形。

 

还有观点认为，被告人的违法所得难以被合理、直接解释为权利人的损失，不宜将违法所得数额纳入追诉门槛。经研究认为，2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》将违法所得数额作为立案追诉标准适用十年来，效果良好，解决了实践中面临的问题，且刑法修正案（十一）拟将“造成权利人重大损失”修改为“情节严重”，为更好地与刑法修正案衔接，使《解释》在刑法修正后仍有一定的生命力，《解释》沿用了追诉标准的规定，将因侵犯商业秘密违法所得数额也纳入追诉范围。

 

需要强调的是，司法实践中，对于刚刚达到追诉标准，没有从重处罚情节的，可以认定为刑法第十三条规定的犯罪情节显著轻微危害不大，依法不作为犯罪处理。要正确理解立案追诉标准和定罪量刑标准之间的区别，在司法实践中准确运用立案追诉标准的弹性，综合考虑法、理、情等因素，实行宽严相济，不唯数额论，避免够数即立即捕即诉，检察官要着力提升政治和法治素养，提高综合运用法理、情理办案的能力，努力消除就案办案、机械司法现象。

 

五、关于“商业秘密权利人重大损失”的计算方式

 

《解释》第五条是对商业秘密权利人重大损失具体计算方式的规定，本着罪责刑相一致原则，区分不同行为的社会危害程度，规定不同的“重大损失”认定标准。

 

《解释》第五条第一款第一项规定的是通过不正当手段获取商业秘密但尚未披露、使用或者允许他人使用时如何计算权利人损失的问题。这种情形以合理许可使用费计算损失，不要求实际使用商业秘密造成权利人销售利润的损失。实践中以非法手段获取商业秘密如何计算权利人损失一直争议较大。经研究认为，对侵犯商业秘密犯罪造成重大损失数额的认定，应当以商业秘密实际使用造成权利人销售利润的损失作为一般标准，以合理许可使用费为特殊标准。鉴于以盗窃等不正当手段获取商业秘密行为往往更加隐蔽、卑劣，权利人难以通过正常途径予以防范，社会危害性大，且非法获取后对权利人而言商业秘密不可控，其社会危害性明显高于违反保密义务或者保密要求滥用商业秘密的行为，对此行为按照合理许可使用费确定权利人的损失较为合理，不要求使用商业秘密造成实际损失。这样规定的逻辑在于，侵权人节省的获取商业秘密本应支付的许可使用费对价，正是权利人未能收取许可使用费所遭受的损失，以实质上处罚对商业秘密的非法获取行为本身，来体现对非法获取行为的重点打击。

 

第一款第二项规定的是以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，如何计算权利人损失的问题。原则上损失数额按照商业秘密实际用于生产经营造成权利人销售利润的减少这一实际损失计算，同时规定应将该损失数额与前项规定的商业秘密合理许可使用费相比较，就高计算，而不应当叠加认定，也不应当任选其一认定。不能叠加认定是因为，若按照合理许可使用费计算损失后，其使用行为便不具有期待可能性，属于事后不可罚行为。不能任选其一是因为，在“违法所得额”或“非法经营额”均为可选择的追诉标准的罪名中，应当按照所查明的金额高的追诉标准定罪量刑，就高计算对权利人保护力度更大。

 

第一款第三项规定的是违约型侵犯商业秘密的损失计算方式。由于行为人对商业秘密的占有是合法的，危害性相对小于非法获取，在入罪门槛上应有所区别，损失数额应当按照实际使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。

 

第一款第四项规定的是“以侵犯商业秘密论”的行为造成损失的计算方式。此种明知商业秘密来源不合法仍获取、使用、披露的“第二手”侵权行为，相较于直接非法获取商业秘密及违反约定披露、使用、允许他人使用商业秘密的行为，社会危害性相对小，因此，规定此行为只有使用商业秘密给权利人造成销售利润损失的，才定罪处罚。

 

第一款第五项是对商业秘密丧失非公知性或者灭失情形下权利人损失的计算方式。鉴于该两种情形给权利人造成的损失最大，社会危害性也极大，我们参照最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，将商业价值确定为权利人损失数额。《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，认定商业秘密的商业价值应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。但是，认定刑事犯罪造成的损失必须是实际发生的、确定的损失，且应是侵犯商业秘密行为直接导致的。因此，该条规定确定商业价值的依据由研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定，可得利益和可保持竞争优势的时间由于裁量性过大，不作为损失数额的考量因素。需要强调的是，只有在商业秘密已为公众所知悉或者灭失情形下，才能依据商业秘密的商业价值确定损失数额，而不应将其扩大适用于各类侵犯商业秘密的行为。

 

第一款第六项规定的是违法所得数额的计算方式。对于直接交易商业秘密获利的，作为违法所得而不作为权利人损失计算。除财物外，将“财产性利益”也纳入违法所得的计算范畴，旨在囊括实践中将商业秘密作价入股、技术出资等获利的情形。需要说明的是，违法所得数额和给权利人造成重大损失的数额不能累计计算，而应当分别计算，分别适用追诉标准。

 

第二款规定的是权利人因被侵权造成销售利润损失的具体计算方式。主要参照反不正当竞争法、专利法及其司法解释、最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等采用递进方式计算：“权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。”征求意见过程中，有建议提出，三种方式可以不分先后，根据案件情况具体适用。经研究认为，当前递进方式更加符合“给权利人造成重大损失”的立法本意。司法实践中，侵权人为获利往往低价销售侵权产品，如果直接以侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润计算权利人损失，会导致不当少算；先以权利人减少的销售量乘以权利人每件产品的合理利润之积计算损失，可更直接地体现侵权行为的社会危害性。需要注意的是，侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润之积是作为权利人损失的计算方法，而非侵权人违法所得的计算方法。还有意见提出，商业秘密不一定体现在产品上，也可能体现在服务等其他经营活动中，用产品利润计算损失不全面。《解释》采纳了该意见，规定：“商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。”

 

第三款是对部分间接损失纳入损失计算范围的规定。规定：“商业秘密权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。”需要注意的是，司法机关应当着重审查该补救费用与侵犯商业秘密的行为之间是否存在直接因果关系、费用支出有无合理性和必要性，要注意防止权利人怠于采取补救措施或者恣意扩大补救费用，使损失数额达到入罪标准的情况，确保罪刑相适应原则和刑法明确性原则在司法实践中得到贯彻。

 

需要注意的是，在判断每件产品的合理利润时，司法机关应当考虑被侵犯的商业秘密在技术方案、产品、经营活动中的价值、作用等因素，合理确定犯罪数额，即应当审查商业秘密对产品价值的贡献率，进而做到罪刑相适应。例如，侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的作用等因素，合理确定给权利人造成的损失数额。

 

六、关于刑事诉讼中保护商业秘密的措施问题

 

《解释》第六条规定了刑事诉讼程序中采取保密措施的程序和违反保密措施或保密义务的法律责任，是对2019年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》关于“探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护”要求的落实。

 

《解释》第六条第一款规定：“在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。”在征求意见过程中，有观点提出规定当事人等可以申请对“保密商务信息”采取保密措施是否妥当。鉴于反不正当竞争法和刑法均未明确规定“保密商务信息”概念，《解释》参考了反不正当竞争法关于“商业信息”的表述，规定为“其他需要保密的商业信息”，且认为对其采取保密措施，有利于保护当事人利益，且不影响被告人诉讼权利的行使，故予以明确规定。

 

第二款规定的是违反保密措施要求或者法定保密义务应承担的责任。需要注意的是，只有擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密构成犯罪的，才追究刑事责任。

 

七、关于没收和销毁的问题

 

《解释》第七条第一款规定：“除特殊情况外，假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具，应当依法予以没收和销毁。”该款规定了上述物品原则上应当被没收并销毁，除非有特殊情况。鉴于实践中销毁情况的复杂性，《解释》未对不销毁的特殊情况进行细化列举。一般而言，对于权利人授权追认或者要求回购、销毁将造成严重环境污染、为维护重大公共利益需要继续使用侵权产品或生产侵权产品的相关设备（如新冠肺炎疫情期间，生产的侵权口罩产品质量没有问题，相关产品及生产设备可以继续使用）等情形，可以作为“特殊情况”的酌定考量因素。司法实践中，对相关材料和工具是否系主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的，需要结合案件情况审查判断。对于以侵犯知识产权犯罪为业的，其生产材料和工具一般应当全部没收和销毁；对于有的工厂生产线，主要生产的产品是合法产品，偶尔生产了假冒注册商标的商品，就不宜认定为主要用于制造侵权商品工具。

 

 

作者分别系最高人民检察院检察委员会委员、第四检察厅厅长；最高人民检察院第四检察厅三级高级检察官。

 

 

本文节选自2020年《人民检察》第21期