苏云

 

　　审判监督程序是我国刑事诉讼法重要的纠错程序。对于审判监督程序中案件审理应该适用行为时法律还是应该适用从旧兼从轻原则，虽然有相关司法解释作了明确规定，但司法实践中仍然存在认识分歧。如甲乙二人于2005年共同受贿28万元，各分得14万元，一审法院认定甲具有从犯和立功情节，判处甲三年有期徒刑并缓刑四年，判处乙有期徒刑十一年。2017年，上级法院认为，一审法院判决认定甲具有从犯和立功情节确有错误，依法提起审判监督程序指令再审。本案在再审程序中该如何适用法律？有人认为，应该适用从旧兼从轻原则。由于其间颁布了《刑法修正案（九）》，不同的法律适用会导致十年以上和三年以上十年以下的量刑幅度差别。对此，笔者认为，应该适用行为时法律。

 

　　首先，刑法“但书”有明示。我国刑法第12条第1款规定了从旧兼从轻原则，有观点据此认为，刑法总则理应指导整个刑法的适用，因此审判监督程序也应该适用从旧兼从轻原则。这种观点忽视了刑法第12条之“但书”，是对从旧兼从轻原则的误读。我国刑法中有不少但书，比如刑法第13条“……但是情节显著轻微”就是典型。但书非常关键，对法条的全面理解必须结合但书的规定，否则就可能以偏概全。但书通常会通过“但”字体现出来，不过有时也有例外，如刑法第15条关于过失犯罪的规定，虽然没有“但”字，却规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这完全可以解读为“‘但’过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，可见出于立法语言的精炼和表达习惯等原因，有时仅凭是否有“但”字来判断是否是但书并不完全合理。那么该如何判断呢？笔者认为，从位置上看，但书通常位于条文末尾，只要末尾条文符合对前段的补充、对前段的例外和对前段的限制等情况时均可构成但书。可见对刑法第12条的理解必须结合其“但书”。刑法第12条第2款“但书”规定，“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”这一规定构成对前段的例外，因此刑法第12条可以完整解读为，“对于已生效的判决，继续有效（适用行为时法律）；对于未生效的判决，适用从旧兼从轻原则。”

 

　　其次，遵循相关司法解释规定。一是1997年10月1日起施行的最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10条规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”二是2001年12月7日“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，确立了司法解释之从旧兼从轻的溯及力原则，但其中第4条规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”可见，该司法解释也区分了已决案件和未决案件，对于已决案件只能适用行为时法律。

 

　　最后，司法效果之考量。法律不同于价值中立的自然科学，法律解释应有一定的价值导向，要坚持政治效果、社会效果、法律效果相统一。而要实现这些司法价值不仅需要高超的司法技艺和司法智慧，还需要坚持保障人权等基本司法理念。但保障人权并不是一味从轻，有学者指出，当事实存疑时应作出有利于嫌疑人的解释，而当刑法存在疑问时则并非一概作出有利于被告人的解释。就审判监督程序而言，并没有法律或司法解释规定再审案件一律不得加重原审被告人的刑罚，审判监督程序作为普通程序的补充，目的是以特殊诉讼手段保证裁判准确无误，从而实现法律正义，其体现的是不枉不纵、有错必纠的司法理念，而不是无底线的放纵罪犯。具体到前述案例，甲乙是共同犯罪，犯罪情节相同，如果再审按照从旧兼从轻原则判决，对甲只能在三年以上十年以下判处刑罚，显然适用从旧兼从轻原则会造成严重的同案不同判，不但放纵了甲，也会使乙感受不到公平正义，更难以取得良好的社会认同。

 

　　（作者为四川省成都市人民检察院副检察长、全国检察业务专家）