随着受贿犯罪案件不断增加，行受贿形式也不断翻新。不同于传统的现金交易等受贿形式，投资入股等新形式贿赂犯罪将权钱交易变得更加隐蔽、复杂，给司法实践认定犯罪带来一定难度，成为行受贿者巧妙规避法律、逃脱惩罚的新方式。对于投资入股这一贿赂犯罪的新手段来说，如何准确区分投资行为和披着合法外衣的“受贿行为”，将关系到如何界定罪与非罪、轻罪与重罪，也关系到如何进一步厘清受贿数额。下文拟从这两方面展开分析。
 

    一、某地查处的受贿罪的现状考察
 

   在职务犯罪案件人数中，贪污贿赂犯罪人数占有不容忽视的比重，而贪污贿赂犯罪中，受贿犯罪人数占半数以上。笔者以C市Y区2008年12月25日至2014年12月26日期间查处的职务犯罪案件为样本，进行了分析。

表1：某地2009-2014年职务犯罪人数统计

 

   可以看出，C市Y区贪污贿赂犯罪人数平均占职务犯罪案件总量的80％左右，除2012年占73．91%外，其他年份比重均达80％以上。在贪污贿赂犯罪中，受贿犯罪所占比重呈现曲折上升趋势，始终在60％左右波动。

 

    二、问题的提出

 

   为规避法律惩处，行受贿双方开始创设新的受贿犯罪形式，其中较为突出的就是新型合作投资型受贿行为。这一受贿形式由于面临许多法律认识和实务理解的空白点，因此引发了许多争议。例如，程某是某区某镇原党委书记。2009年6月份左右，孔某为了在农房风貌改造工程中获得程某的关照及更多的获利，与程某约定，在工程改造过程中，程某以入股的名义实际出资10万元，孔某到期支付程某20万元，程某并不参与工程管理，10万元红利与工程盈亏无任何关联。2010年底，程某收受孔某20万元，其中10万元为出资额，另外10万元为红利。

   对于程某的行为如何认定，司法实践中分歧较大，主要涉及到以下三种观点：第一种观点认为，程某的行为属于民商事投资行为，不构成受贿罪；第二种观点认为，程某的行为属于“权钱交易”，构成受贿罪，属于干股型受贿；第三种观点认为，程某的行为构成受贿罪，属于合作投资型受贿。三种观点的主要分歧集中于以下三个问题：程某的行为是否构成受贿罪、属于何种受贿类型以及如何确定受贿数额。

（尹 海 山律师编辑）

    三、法律规范与案例事实——界定犯罪与非罪

 

   为更好地贯彻我国《刑法》第385条的规定，准确打击司法实践中出现的新型受贿犯罪，最高人民法院、最高人民检察院多次出台有关司法解释。两院于2007年7月8日颁布实施的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”），囊括了干股型受贿、合作投资型受贿、特定关系人受贿等十种新型受贿犯罪，并对如何认定做出了明确规定。

 

   （一）新型受贿犯罪的特点

 

   通过考察刑法及有关司法解释对新型受贿犯罪的规定可以发现，这些新型受贿犯罪，并未突破传统受贿罪的外延，只是呈现了新的特点，具体表现为：第一，新型受贿犯罪表面上是经济行为，其实并未摆脱权钱交易的本质特征；第二，这些受贿行为与民事经济等正常的社会行为相掺杂，更加复杂和间接，定罪时难以把握，在罪与非罪之间容易产生分歧，界限模糊；第三，受贿人在为请托人谋取利益时，并未当场收取贿赂，而是约定在一定期限后以红利、好处费等其他形式收取，具有期权式受贿的特征。[1]

 

   （二）程某行为的定性

 

   《公司法》第34条规定，股东应当按照实缴的出资比例分取红利，只有全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。据此规定，国家工作人员作为股东，即使其获得的红利价值明显高于其认缴的出资比例，似乎也是正常的市场经济行为。但恰相反，国家工作人员作为“股东”并未参与生产经营管理，也并未对公司的生产经营活动有重大贡献，其可以分红显然是因为国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取了利益，其实质上仍是“权钱交易”。

   本案中程某与孔某之间的约定和交易符合上述特点，属于新型受贿犯罪。双方以正常的民事行为作为行受贿双方的“遮羞布”，但却无法掩盖受贿的权钱交易本质。从双方约定可以看出，程某虽出资10万元，并未参加经营管理，也未对生产经营活动有重大贡献，却获取明显高于出资应得收益的“利润”额，应当认定为受贿罪。

   其中，为请托人谋取利益的行为侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，因为他人主动向国家工作人员交付财物，以期国家工作人员通过职务行为为其谋取利益，国家工作人员收受该财物的，该财物与国家工作人员将来实施的或许诺实施的职务行为之间便具有了明显的对价关系。[2]国家工作人员不管是为他人谋取正当利益亦或不正当利益，只要因职务行为而为他人谋取利益，收受财物的，已经就职务行为与他人作出了对价交换，除了侵害职务行为的廉洁性外，还侵害了公民对廉洁性的信赖，应当认定为受贿罪。本案中，虽然程某并未为孔某谋取非法利益，但是程某与孔某之间的交易建立在程某为国家工作人员，孔某得到程某关照的基础上，其行为侵害了职务行为的廉洁性和公民对国家工作人员行为廉洁性的信赖，理应以受贿罪定罪处罚。

 

    四、具体层面的探究——界定受贿类型

 

   《意见》认为新型受贿包括交易型受贿、股权型受贿、合作投资型、理财型受贿、赌博型受贿、挂职领薪型受贿、特定关系人收受财物等，并明确界定了这些受贿类型的属性，但在司法实践中，应当如何正确理解这些受贿类型的概念和受贿类型的外延和范围更具重要性。

   在认定受贿人程某的行为属于何种受贿类型时，有意见认为：程某的受贿行为属于股权型受贿。受贿人程某与行贿人孔某约定，程某人股在孔某的企业中，程某不参与经营管理，孔某到期支付程某的红利属于股份红利。在对此种意见进行评价和分析前，应当先对股权型受贿做出正确理解。

 

   （一）以干股型受贿为视角的探讨

 

   根据《意见》的规定，股权型受贿又称为“干股受贿”，而刑事司法实践对干股的认识和理解却各不相同。对于作为受贿罪对象的干股，《意见》指出，干股是指未出资而获得的股份：国家工作人员收受干股，利用职务上的便利为请托人谋取利益的，应当以受贿罪论处。从字面意思分析，干股是股份，而且是并未出资而获取的股份，干股作为贿赂对象，其与有价证券相类似，成为财物非物化的一种形态。在司法实践中，存在国家公务人员收受企业送予的“干股”，但是这些企业并不是公司，根本就不存在股份，“干股”沦为权钱交易借口的情况。[3]也有企业虽具有公司形式，但其送予国家工作人员的股份本身并无股份载体，只是贿赂双方约定的分红价值。这两种形式的股份既不具备干股的形式要件，也不具有干股作为股份的本质特征。

 

   本案中受贿人程某虽然以入股的名义投资到孔某的公司，但是并没有获得股份，只是受贿人程某和行贿人孔某双方约定的年底分红，属于非“干股”类型中的第二种。这种形式的“干股”不具备干股的表面形式，也不具有干股的本质特征，只是受贿的“借口”。因此，受贿人程某的受贿行为并不属于“干股型受贿”。

 

   （二）以合作投资型受贿为落脚点的思考

 

   有意见认为本案中受贿人程某的受贿行为属于《意见》第3条规定的投资型受贿。《意见》规定的以合作投资作为掩盖收受贿赂的投资型受贿具有以下三种情形：第一种情形，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，国家工作人员或者其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他合作投资；第二种情形，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人垫付出资，国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式的合作投资或者其指定的第三人不实际参与经营而获得利润：第三种情形，请托人垫付资金，国家工作人员或者其指定的第三人实际参与经营而获取利润。

 

   针对第一种情形，司法实践中达成的共识是，这与国家工作人员直接收受贿赂财物的一般受贿行为并无二致，直接认定为投资型受贿。对于第二种情形是否属于受贿具有较大争议。一种观点认为，国家工作人员在此情形中既无出资，又未参与经营、管理，却接受高额的“利润”，属于投资型受贿；也有与之相反的观点，认为既然“垫付出资”，那么国家工作人员在收受利润的时候会归还所垫付的本金，也就是“借鸡生蛋”，既然已经归还出资，就应当认定国家工作人员实际上已经出资，不宜将此行为认定为投资型受贿。笔者认为，此种情形明显属于“空手套白狼”的行为，即使国家工作人员已经归还出资，但是其资金仍然来自于请托人前期的垫付出资所获得利润，其本质上并未出资，更未参与经营、管理，因此属于投资型受贿。在第三种情形中，国家工作人员虽然没有出资，由请托人垫付资金，但其已经参与经营、管理，是否认定为投资型受贿，需要具体分析。虽然《公务员法》明确规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，但在人们的概念里，即使国家工作人员实施此类行为，也只属于一般违纪行为。在认定此类行为是否成立投资型受贿时，主要考虑国家工作人员参与经营、管理的程度，经营、管理付出的劳动是否与获得的高利润成正比。因此，虽然程某的行为违反我国《公务员法》的有关规定，进而将违纪行为演变成了收受贿赂的行为，但上述三种投资型受贿行为都要求一个前提条件，即国家工作人员并未出资，而是由请托人出资或者垫付资金，而本案中程某确实出资10万元用于孔某的工程。因此，程某的受贿行为并不属于投资型受贿。

 

   （三）完善相关司法解释，准确定性受贿行为

 

   虽然《意见》对投资型受贿的三种情形作了明确规定，但仍然并未具体界定现存的国家工作人员与请托人合作投资的其他受贿情形，这就为国家工作人员规避法律、逃脱处罚提供了借口，也致使司法实践中司法工作人员在惩罚受贿犯罪方面存在一定难度。实践中，这些情形主要包括：第一，国家工作人员由请托人出资，合作开办公司或者进行合作投资的，不仅收受出资额，还收受由出资额获得的利润。这与《意见》第3条第1款规定的情形相吻合，但是受贿的财物价值明显不同于第一款情形。司法解释应当明确规定，根据国家工作人员实际收受的财物价值，确定受贿的数额。第二，国家工作人员实际出资但在明知公司或者投资没有盈利的情形下，仍然收取“利润”，这种情形属于受贿情形中的新型投资型受贿。第三，国家工作人员实际出资但其获得利润明显高于其投资应得利润的比例的，应当属于新型投资型受贿。第四，国家工作人员与请托人合作开办公司，为了逃避处罚，少量出资却获得与出资额明显不相符的股份的，应当认定为合作投资型受贿。

 

   本案受贿人程某的受贿行为，就属于投资型受贿的一种。程某作为国家工作人员，为了规避法律、逃脱处罚，在与请托人孔某合作投资的过程中，主动出资10万元到孔某的工程项目中，但获得的10万元利润，明显高于根据正常投资比例所应得的利润，属于新型投资型受贿中的第三种情形。

 

    五、立足司法现实的思考——准确判断受贿数额

 

   （一）干股型受贿的犯罪数额计算标准

 

   对于干股型受贿犯罪数额的认定，应根据股份是否实际转让来计算。在股份真实的公司里，按照股份价值计算犯罪数额。[4]出资实质瑕疵的空壳公司，由于其股份真实性缺失，在认定股份和红利价值时，应当根据具体情形来确定，如果国家工作人员已经收受红利，那么红利应当被计算入受贿数额；如果国家工作人员未分得红利，而股份也没有对应的财产性利益，则国家工作人员的行为是否作为受贿处理有待商榷。

 

   （二）合作投资型犯罪数额的计算标准

 

   投资型受贿的犯罪数额的确定，应根据《意见》规定的三种情形分别分析。对于第一种情形，国家工作人员与请托人合作开办公司或者其他合作投资，请托人出资时，请托人的出资额成为国家工作人员的受贿额。对于第二种情形，国家工作人员在合作开办的公司或者其他合作投资中，由请托人垫付出资，其既不出资，也不参与经营管理，只是分取高额“利润”的，利润额成为国家工作人员的犯罪数额。对于第三种情形，国家工作人员与请托人合作开办公司或进行其他合作投资，虽并未出资，但其参与了经营、管理的，认定国家工作人员的犯罪数额，应当先将参与经营、管理的劳动付出比例具体量化后，确定其应得的利润分成后，再将分取的高额利润减去应得的利润后，即为受贿犯罪的犯罪数额。

 

   （三）新型受贿行为犯罪数额的判断标准

 

   前文明确列明了实践中存在的四种新类型的合作投资型受贿行为。对于如何确定这四种新类型的合作投资型受贿的犯罪数额，实践中有以下三种观点：第一，在国家工作人员既收受出资额又收受利润额的情形下，根据国家工作人员实际收受财物的价值，来确定犯罪数额。第二，国家工作人员出资的，根据情形来确定犯罪数额是按照所得利润额均为受贿数额，还是以所获利润额与出资应得利润额的差额计算。第三，在国家工作人员少量出资的情形下，以所获得的出资价值与实际出资额之间的差额为受贿数额，而根据获得的出资价值而分取的红利价值与实际出资额之间的红利差额，也应当计算入受贿数额中去。

 

   本案中，受贿人程某作为国家工作人员，其在与请托人孔某之间的合作投资中出资10万元，而其所获得的10万元利润明显超过该投资所应获得的利润，因此分红就是程某受贿的借口，程某的受贿犯罪数额应当根据其所获得的利润额与出资所得利润额之间的差额来计算，而程某的出资所得额应当根据请托人孔某的红利标准加以确定。

 

 

注释：

 

   [1]闫锐：《对新型受贿犯罪认定的案例分析》，兰州大学2011年硕士学位论文，第1页。

   [2]张明楷：《论受贿中的“为他人谋取利益”》，《政法论坛》2004年第5期。

   [3][4]张志平：《干股受贿刑法适用疑难问题》，《国家检察官学院学报》2008年第4期。

 

   作者简介：钟德刚、张福坤、韩秋杰，重庆市永川区人民检察院。

 

   来源：《中国检察官》2015年第6期（司法实务）（总第221期）