案情简介 

 

    2015 年 11 月，刘某在网络上花费 10 元购买低 价 Q 币时，被贺某套取了银行卡余额信息，该信息 随即被发送给张某。张某冒充发货客服骗取刘某的信任后，编造银行系统出错、需要再支付 1 元激活 费用的谎言，欺骗刘某点击 86 支付平台上的1元支付链接（该支付链接带有木马程序，可修改支付 金额或窃取购买人的支付密码）。刘某在输入银行卡号、密码和短信验证码后，其银行卡中的 5000 元 随之转入张某控制的账户。 

    经查，贺某、张某所使用的 86 支付平台链接是 从董某、周某（二人为 86 支付平台的工作人员）处 购买而来。2014 年以来，董某、周某利用网店、QQ 群发广告等形式，对外出售支付接口，帮助客户搭 建用于统计结算资金的“第四方支付平台” 。2015 年 6 月，董某、周某为获取非法利益，帮助贺某、张某办 理虚假的“五证” （税务登记证、营业执照、开户许可 证、组织机构代码证、身份证），再将上述资料提供 给其所在的第三方支付公司，在 申 请 到支付接口后 售卖给贺某、张某，负责处理接口的相关投诉，并帮 助逃避监管。后经核实，贺某、张某利用上述手段共计获取他人财物 80 余万元。 

 

    分歧意见 

    关于被害人刘某的处分意识。第一种意见认为，刘某虽不愿意处分5000 元财产，但其对于在支 付链接中输入银行卡号、密码和短信验证码可能导 致的后果应有一定认识， 观上可评价为具备一定的处分意识。第二种意见认为，该案中，刘某一直认为自己处分的是 1 元，而不是 5000 元，不能认定其对 5000 元财产具有处分意识。 关于贺某、张某的行为定性。第一种意见认为，贺某、张某构成诈骗罪。理由是：该案中，贺某、张某既使用了欺骗手段，又使用了盗窃手段，而起决定性作用的手段是欺骗，刘某基于错误认识而“自愿”交付财物，应认定为诈骗罪。第二种意见认为，贺某、张某构成盗窃罪。理由是：贺某、张某获取财物起决定性作用的手段是让刘某在含有木马程序的支付链接 中输入银行卡号、密码和短信验证码，欺骗手段只是为后续的盗窃行为创造条件，应认定为盗窃罪。关于董某、周某的行为定性。第一种意见认为，董某、周某构成贺某、张某犯罪行为的共同犯罪。理由是：董某、周某明知贺某、张某实施犯罪行为，对于实施何种犯罪认识不清，在主观故意的认识因素上，可认定为具有概括性犯罪故意；在意志因素上，董某、周某明知贺某、张某犯罪，积极为其搭建“第四方支付平台”，提供支付结算等帮助，希望或者放任自己的行为产生危害社会的结果，应认定为贺某、张某犯罪行为的共同犯罪。第二种意见认为，董某、周某构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由是：董某、周某明知贺某、张某利用信息网络实施犯罪，进而为其 犯罪提供互联网接入，帮助其逃避监管，提供支付结算帮助，按照刑法第二百八十七条之二的规定，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。第三种意见认为，董某、周某构成帮助信息网络犯罪活动罪和贺某、张某犯罪行为的共同犯罪，应数罪并罚。 

    关于被害人财产“处分意识”的认定 

    主持人：近年来，因受骗而将财物“拱手送人”， 即“不知情交付”情形下的欺诈性取财案件时有发生，使得被害人的处分意识是诈骗罪必备构成要件的通说受到质疑。您对此如何看待？如何理解被害 人对财产的“处分意识”？该案中，尽管被害人客观上在支付平台上实施付款操作，但其主观上认为是 1 元的激活费用，进而获得贺某、张某出售的 Q 币，并无将 5000 元财产转移给对方占有的意思。这种情况下， 应如何认定被害人对所支付钱款的处分意识？ 姜涛：虽然各国刑法理论对诈骗罪中处分行为的看法存在不同声音，但大多数学者认为，处分行为是诈骗罪不成文的构成要件，处分行为的有无是区分诈骗罪与盗窃罪的关键，这是一种主客观相统一的立场。如果不对处分意识作出要求，则意味着将很难划定盗窃罪间接正犯与诈骗罪的界限，否认不作为型处分行为的存在，同时扩大诈骗罪的适用范围。个人认为，诈骗罪系被害人意志有瑕疵的取 得型财产犯罪，是自损型犯罪，而盗窃罪则属于违反被害人意志取得型财产犯罪，是他损型犯罪，是客观上违背被害人意志并不是区分两罪的关键，主观上有无处分意识才是区分两罪的分水岭，正因如此，诈骗罪是一种比盗窃罪入罪标准要求更高的犯罪，因为它是在犯罪人与被害人的“自愿”帮助过程中完成的。处分意识是指处分人意识到将自己占有的财物或享有的财产性利益转移给对方占有或享有， 这种处分虽然与被骗而形成的瑕疵认识有关联， 但把财产交付给犯罪人占有则是一种真实的意 识表示与具体行动。判断处分意识的难题并不是否定处分意识的理由，处分意识是一种将个人财产交付给犯罪人的主观认知，这种处分意识虽然是建立在错误认识基础上的，但处分财物的意识表示是真实的，而且对要处分的对象或财产的数额没有错误认识。这种认识应区分物品与现金，就物品而言，不需要对财物的价值、数量及种类有认识，但就现金来说，需要对被处分财产的数额有明确的认知。