劳务派遣也有叫做人事外包或者人才租赁等，是我国人才市场根据市场需求而引进开发的新的人才服务项目，是一种新的用人方式，可跨地区、跨行业进行。我国很多大型企业和集团公司都采用这种人力资源使用方式。“不求所有，但求所用”是劳务派遣的一个显著特征。我国著名劳务学家、中国劳动科学院副院长王通讯教授指出：如何用工人，现在有三种现象，一是养人用人；二是养人不用人；三是不养人而用人。对用人单位来说，工人不养而用是上上之策。

 

劳务派遣作为一种新的用工方式，对用人单位来说，有利于降低用工成本、减少用工管理费用，减少劳动纠纷。对劳动者来说，有利于建立稳定的劳动关系，得到充分的社会保障。但是在实践中，一些用人单位滥用劳务派遣用工形式、不断扩大劳务派遣用工岗位，更有甚者，在固定期限劳动合同到期后，将劳动用工转为劳务派遣用工，逃避劳动法规定的义务。或者为了“消除”同工不同酬现象，在某类岗位全部实行劳务派遣用工，从而既降低了劳务工劳务报酬，又使得劳务工没有比较的对象。

 

《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。然而，对何为临时性、辅助性和替代性的岗位，《劳动合同法》并没有进一步明确。正因为这样，劳务派遣从新的《劳动合同法》一面世起，就在现实中被泛滥使用，成为不少企业降低人力成本、掌握用人主动权的法宝。企业滥用劳务派遣，在规避用人规定的同时在刑事法律上遇到了问题。

 

我国刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。司法实践中，劳务派遣人员接受用工单位管理，从事用工单位指定的工作，并获得劳动报酬和劳动保护，双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成了事实劳动关系，对于此类人员，笔者认为，应该严格按照法律的规定，不应当认定其为“公司、企业或者其他单位的人员”，不能成为职务侵占罪的主体。

 

一、劳务派遣人员与用工单位无法律关系，主体上不符合职务侵占的要求。

 

劳务派遣关系中，存在三种法律关系，第一、派遣机构与之间用工单位基于劳务派遣协议形成劳务派遣关系；第二、劳动者与派遣机构之间是劳动合同关系；第三、劳动者与用工单位基于实际的用工形成用工关系劳动者与用工机构基于实际的用工形成用工关系。显然，劳务派遣人员与用工单位并无劳动合同关系，不属于公司、企业的人员。首先是犯罪主体不符。职务侵占罪的主体都应当是与公司企业建立有劳动人事关系的公司、企业的内部职工（具有国家工作人员身份和视作国家工作人员身份者除外），属于特殊主体。

 

二、从犯罪客体分析，劳务派遣人员侵犯的客体也不符合职务侵占罪的客体。劳务派遣人员所侵占的财物不是本单位的财物，而是工作单位的财物。这就产生了在同一公司内工作一个是职工，一个是劳务派遣工，发生了同样的侵占单位财物的行为，具有相同的社会危害性，却要分别定性处理，而且结果有天壤之别，公司职工构成职务侵占罪，应受到刑罚处罚，而派遣工构成民事上的不当得利，由民事法律调整，这有违在适用法律一律平等的原则。如果派遣工以盗窃罪处理，也似乎不妥，其是利用从事劳务活动时合法持有单位财产的便利，而非因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件非法占有用工单位的财物的，忽略了其客观行为的特殊性。但《劳动合同法》明文规定了派遣工与用工单位只是劳务关系，派遣工就不符合公司、企业或者其他单位主体条件和职务侵占罪的客体条件，不能以职务侵占罪追究。按照刑法的罪刑法定原则，也不能再适用类推。

 

三、劳务派遣人员从事了不符合法律规定的工作

 

根据《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。在涉嫌职务侵占的案件中，犯罪嫌疑人多在公司、企业担任一定职务，有相应的职权。而这种劳务派遣人员在有职权的的岗位工作，正是违背《劳动合同法》立法本意的，是公司企业对劳务派遣的滥用。

 

劳务派遣这种用工形式，在新刑法制订前仅是萌芽，但在进入二十一世纪后特别是《劳动合同法》施行后，已在劳务市场中成为普遍现象。我们应当呼吁最高司法机关对此进行关注，作出符合经济社会形势发展变化的司法解释。但在现行刑法未对劳务派遣工的主体身份进行法律解释之前，必须从刑法的基本精神和客观规律出发，对此作出一个准确的认定。

（马婷）