张琪

 

一、一般累犯的构成要件

 

根据刑法规定，一般累犯，是指已满十八周岁的人因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪分子。其构成要件有三： 1、前罪与后罪都是故意犯罪，且已满十八周岁；2、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；3、后罪发生在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的五年之内。针对本文讨论的重点问题，对于累犯之第一要件在此不予赘述。除此之外成立累犯还需满足以下几个要件：

 

1、前后罪均为有期徒刑以上之刑罚。在司法实践中，行为人实施的后罪往往为数罪，刑种各不相同时，应如何进行数罪并罚？刑法对同种主刑的并罚作出了明确的规定，但对分别被判处有期徒刑、拘役或者管制时如何决定执行刑罚却没有作出明确的规定。笔者认为，由于有期徒刑、拘役、管制是三种完全不同的刑罚，三者的性质、严厉程度以及执行方式各不相同,应按照分别执行的观点来处理这一问题。根据这种数罪并罚的处理方式，累犯的适用就应当根据每个罪行的刑种分别适用。如此，行为人在后罪的有期徒刑刑种中属累犯，而拘役、管制中不成立累犯。

 

2、累犯中，后罪发生的状态问题。刑法规定的累犯要求后罪发生的时间上限为前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”，这个时间上限的规定所反映的行为人人身状态是：刑罚结束后处于人身自由的状态。司法实践中，对于五年期限开始计算的时间点也是在刑满释放书或者假释决定书等法律文书所确定的释放时间点为准。

 

3、累犯中，后罪发生的时间段问题。刑法将累犯中的后罪发生时间规定在刑罚执行完毕或者赦免以后五年之内。如果行为人实施的后罪为数罪，该数罪可能跨度五年的界限，这时，该如何处理发生在五年之后的犯罪行为。笔者认为五年的界限不应是一刀切，具体应看后罪是何种性质的犯罪，如果后罪属于连续犯、持续犯、牵连犯等特殊的情况，其犯罪行为存在继续或者继续状态跨度五年的界限，五年之外的行为（状态）也应属于累犯。

 

二、一般累犯在漏罪处理中的问题

 

漏罪，是指法院判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有未被判处的其他罪行。一般累犯在漏罪处理中存在以下的问题：

 

1、刑度问题。当漏罪作为后罪中的一罪（或者数罪），与已判决罪行系同种罪行，如同为盗窃罪，将会产生以下问题：行为人实施了一系列盗窃行为，涉及金额5000元，判决后发现还有1起盗窃行为未被判决，但涉及金额只有2000元，假设根据司法实践只能判处拘役5个月。根据法律规定，对漏罪的审判是独立进行的，不受已经判决的罪行影响，那么这起金额为2000元的盗窃行为不符合累犯的构成要件。但若这起盗窃行为与已判决的盗窃行为能够同时发现一并处理，理应在累犯的评价范畴内。

 

2、时间跨度问题。上文已经阐述过，若后罪属于连续犯、持续犯、牵连犯等特殊的情况，其犯罪行为存在继续或者继续状态跨度五年的界限，五年之外的行为（状态）也应属于累犯。我们举例说明，前罪被判处有期徒刑，并已刑满释放，后罪均为盗窃罪，分为A阶段和B阶段，A阶段为刑满释放后五年内所为，并已被宣告判决，判处有期徒刑，属累犯。B阶段为刑满释放后五年外所为，为漏罪，对B阶段进行处理时，需单独进行审判，因超过五年不成立累犯。但如果A、B阶段的盗窃行为能够同时发现一并处理，也是在累犯的评价范畴内。

 

上述两个问题具有同一特点，就是犯罪行为因发现时间的不同导致适用累犯时处理结果各异。累犯的设置初衷在于累犯者在服刑后不思悔改，再次犯罪，主观恶性严重，刑法有必要设立累犯加重制度，以加重其刑。漏罪的出现，一般情况下，是由于司法资源有限，不能自行发现犯罪，而犯罪分子存在侥幸心理，拒不交代全部犯罪事实。国家在设计刑法时，对于节约司法资源的行为可以予以从轻或者减轻的“优惠”，如自首、立功等。有漏罪的犯罪分子拒不交代全部犯罪事实的行为不仅严重浪费司法资源，其认罪态度和悔罪表现也体现了人身危险性的存在。如果犯罪分子本应适用累犯加重其刑，却因拒不交代自己的全部罪行而无法适用累犯条款，如此将产生与“坦白从宽，牢底坐穿。抗拒从严，回家过年。”如出一辙的反面效果。

 

那么该如何解决这一问题呢？有的学者提出，一人犯同种数罪时不应并罚，只需作为罪的从重情节或加重构成情节处罚即可。因为我国《刑法》第七十条规定的数罪并罚条款中，对于条文中的“其他罪”，是否包括同种罪，可存在不同的理解而产生截然不同的处理意见。若“其他罪”不包括同种罪，如果漏罪与已判决罪行是同一种罪，应当认定为继续犯，按一罪处罚，而不应数罪并罚。如果“其他罪”明确界定为“其他种罪”，就应当撤销前罪的判决，将前罪的行为和漏罪的行为合并共同审理，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。但问题是，“发现漏罪”不是启动审判监督程序或者撤销原判决重新审理的理由。因为撤销原判决适用的条件是二审法院认为一审法院的判决事实不清或证据不足，审判监督程序启动的条件是原判决确有错误。而新发现漏罪不能说是法院原来的判决确有错误。笔者建议对刑事诉讼法进行修改，将“发现同种漏罪”作为撤销原判决的理由之一，实行一罪从重处罚，彻底解决一般累犯在漏罪中的适用问题。

 

三、一般累犯在新罪处理中存在的问题

 

新罪，是指刑罚未执行完毕之前又犯罪，换言之，是指在刑罚执行过程中又犯罪的行为。新罪因发生在“刑罚执行过程中”这一特殊的阶段使得累犯的适用问题复杂化。笔者将涉及到的罪行以及时间以字符代替进行阐述：A罪为前罪——即成立累犯的初次犯罪；B罪为后罪——即行为人在B罪中属累犯，B罪正在交付执行期间；C罪为新罪——即行为人在B罪执行期间所犯之罪。假设行为人的A罪于2005年1月1日执行完毕刑满释放， 2006年1月1日因犯B罪被判处有期徒刑3年，属累犯，正在交付执行期间，2007年1月1日行为人在监狱将他人打成重伤，构成C罪，现就C罪进行审理。在犯罪的时间上，C罪仍在A罪刑罚执行完毕后五年内发生，但行为人因犯B罪正在刑罚执行期间，那么C罪中行为人是否属累犯？

 

问题在于：1、行为人仍在刑罚执行期间，是否与“刑罚执行完毕以后”的累犯构成要件相悖；2、A罪作为初罪已经在B罪审判中进行过累犯的法律评价一次，是否能够再次在C罪审判中再度进行法律评价。

 

对于第1个问题，笔者认为，“刑罚执行完毕以后”只是针对A罪的执行情况，只要后罪在A罪刑罚执行完毕以后五年内发生，就是累犯。而本文出现的C罪与B罪是同等情况，均是A罪的后罪，也就是说只要C罪在A罪的刑罚执行完毕以后五年内发生，行为人就构成累犯，而不论行为人实施C罪时处理的状态。

 

关于第2个问题，有些学者提出累犯作为法定的量刑情节之一，在司法实践中应避免重复评价，认为A罪随着B罪构成累犯后就失去了法律评价效果，不再成为C罪构成累犯的基础，C罪不能因为A罪构成累犯。笔者不同意这种观点，犹如上文提到，累犯设置初衷在于累犯者在服刑后不思悔改，再次犯罪，主观恶性严重，刑法有必要加重其刑。犯罪分子初罪服刑完毕后，不思悔改，再犯罪被判刑，在执行期间又犯新罪，其人身危险性要比一般的犯罪分子高。若以A罪已被B罪进行过累犯的法律评价，不再成为C罪中构成累犯的评价基础，显然有违刑法的基本原则。

 

四、一般累犯在漏罪、新罪中产生的量刑问题

 

根据刑法规定，漏罪、新罪均应在判决后与已经判决的罪行实行数罪并罚。根据并罚规则，事实上延长了罪犯的刑罚实际执行时间，表明了对其较重的评价。有人据此认为无需通过将其规定为累犯来从重处罚。笔者认为数罪并罚和累犯产生的从重效果是截然不同的两种评价。在不涉及累犯情况下，漏罪和新罪实行数罪并罚本身具有从重因素。一旦涉及累犯，又是另一个从重因素。两者并无交集，也无重复评价之实，并不违背“禁止双重评价”的原则。