——从犯罪嫌疑人蔡某巧、王某东组织卖淫案浅谈卖淫行为的认定    

 

 

郑景青  骆婷婷

 

[内容提要] 在我国的现行刑法中，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪一节中的多个罪名的成立，都要以存在或成立卖淫行为为前提，现实中因口淫、手淫行为涉嫌犯罪移送审查逮捕的案件时有发生，对口淫、手淫行能否界定为卖淫行为就直接关系到犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪。鉴于现行法律和司法解释对何为卖淫行为未有明确界定，容易导致对口淫、手淫行为的认定及该类案件在司法实践中的处理结果不统一。通过本案的浅析，以期在统一对口淫、手淫行为的界定及对类案的处理标准上能起到积极的意义。

[关键词] 组织卖淫行为  认定

 

一、基本案情

2011年1-3月份，犯罪嫌疑人蔡某巧、王某东夫妇雇请了周某菊、陈某芳等女工，在广州市越秀区东兴南路3号泰兴美容美发店借开发廊之名，以手淫及大腿夹生殖器、乳房夹生殖器按摩等方式为男顾客提供服务弁利。3月5日15时至18时，先后由周某菊、陈某芳以上述按摩方式为男顾客潘某某、陈某某、吴某某提供服务换取报酬。当晚8时许，犯罪嫌疑人蔡某巧、王某东在泰兴美容美发店被广州市公安局越秀区分局两位民警抓获归案。公安机关将犯罪嫌疑人蔡某巧、王某东涉嫌组织卖淫罪一案材料移送检察院，提请批准逮捕本案两名犯罪嫌疑人。

二、主要争议问题

    由于现行刑法及司法解释没有对卖淫行为作出具体界定,口淫、手淫行为是否属于刑法所规定的卖淫行为即成为了本案争议的焦点。

有一种意见认为，口淫、手淫行为是卖淫行为，犯罪嫌疑人蔡某巧、王某东的行为涉嫌构成组织卖淫罪，其理由是：根据1995年公安部公复字（1995）6号《关于营利为

目的的手淫口淫行为定性处理问题的批复》对卖淫嫖娼及以营利为目的的口淫、手淫行为进行了明确的定性，即口淫、手淫是卖淫嫖娼行为的组成部分，对以营利为目的发生口淫、手淫行为的按卖淫嫖娼对行为人予以处罚。据此，周某菊、陈某芳两名女工以营利为目的在发廊以上述按摩方式为男顾客潘某某、陈某某、吴某某提供服务而获取报酬，此类行为完全适用公安部批复，属于卖淫嫖娼行为。因此，犯罪嫌疑人蔡某巧、王某东以营利为目的组织该发廊的女工为客人提供手淫口淫等服务的行为，涉嫌构成组织卖淫罪。

另一种意见认为，口淫、手淫行为非卖淫行为，犯罪嫌疑人蔡某巧、王某东的行为不构成组织卖淫罪。卖淫是指妇女也不排除男子，以营利为目的出卖肉体，与不特定的人发生性交的行为。本案中周某菊、陈某芳等女工与男顾客潘某某、陈某某、吴某某发生的是手淫、口淫等行为，并未发生性交。因此这种行为不属于卖淫行为。本案既然并未发生卖淫嫖娼行为，那犯罪嫌疑人蔡某巧、王某东的行为自然不构成组织卖淫罪。

三、处理理由

笔者认为，本案的证据确实证实犯罪嫌疑人蔡某巧、王某东店内的按摩女给男客人从事“手淫、大腿夹淫、胸推淫”行为来获取金钱，但无法证实该店的按摩女给男客人按摩时与男客人发生性交行为——生殖器的插入来获取金钱。从刑法罪刑法定原则和文理解释的相关精神来看，应当根据刑法用语的文意及其通常使用方式来阐释刑法意义，禁止不利于犯罪嫌疑人、被告人的类推解释。卖淫应是指为获取报酬而进行的非法性交行为，而现行刑法及其司法解释都没有对“卖淫”行为作出具体界定，更没有对“手淫、大腿夹淫、胸推淫”行为是否属于刑法上的“卖淫”行为作出具体界定，所以“手淫、大腿夹淫、胸推淫”行为是否属于刑法上的“卖淫”无法界定，不应当类推解释为“卖淫”行为包括“手淫、大腿夹淫、胸推淫”等具体行为。

公检法各家对此类行为的定性不一致，是导致上述各种处理结果发生的重要原因。虽然公安部有规定认为手淫、口交属于卖淫嫖娼行为的组成部分，但该认定并未得到审判机关的认可。如，在犯罪嫌疑人金某涉嫌容留卖淫罪这一案例中，犯罪嫌疑人金某为某美容院业主，介绍本店服务员方某给嫖客宁某，方某告诉宁某卖淫的方式和价格后，即在美容院按摩室与宁某发生口交。2000年7月，公安机关以金某涉嫌容留卖淫罪移送审查起诉，检察机关以同一罪名向某市人民法院起诉，后呈报最高人民法院请示，最高人民法院于2000年9月28日给予电话答复为：法无明文规定，故不能依《刑法》追究刑事责任。后由检察机关撤回起诉。①此外，广东省高级人民法院于2008年1月28日作出《关于被告人朱承保介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》（2007）粤高法刑四他字第2号，认为“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，刑法未明文规定为犯罪行为，不宜以介绍、容留妇女卖淫罪论。建议由公安机关适用〈治安管理处罚法〉进行处理。”笔者认为本案也应参照上述答复和批复审理，所以，犯罪嫌疑人蔡某巧、王某东的行为难以认定为犯罪。

本案与上述被告人朱承保介绍、容留妇女卖淫案一样，均可以成为经典个案，对今后可能发生的类似案件具有重要的个案指导意义。笔者认为，无庸置疑，该案中“手淫、大腿夹淫、胸推淫”的行为确实具有社会危害性，但由于法律没有明确规定，按照法无明文规定即无罪的原则，为获取金钱等利益而提供手淫服务的行为不属于刑法上的卖淫行为，不构成组织卖淫罪。因此，应以事实不清，证据不足，不予批准逮捕犯罪嫌疑人蔡某巧、王某东。

另一方面，我们可以看到，这类案子在全国已经屡见不鲜，而各地的处理意见也不尽一致。如，2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，法院认定手淫服务属卖淫，被告人行为构成容留卖淫罪；②2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，亦认定容留卖淫罪。③但同时，2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案，检方指控的协助组织卖淫罪未获认定。判决认为，会所提供的女性按摩男性性器官的行为，我国法律没明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，不能认定为卖淫行为，故庞某所在会所的工作服务行为不构成协助组织卖淫罪。④

我们可以看到，有关部门对此类行为的定性亦有不同的批复。2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字 [2001]4号批复的请示》的复函中表示，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。

由此可见，虽然《治安管理处罚法》和《刑法》均对对卖淫的处罚方式规定很到位，可到底什么是卖淫，哪些行为不属卖淫，却都没有详细、明确的规定。这可能与卖淫形式的发展变化有关，过去人们往往认为涉及性器官接触的行为才算卖淫，而随着社会的发展变化，性交易的方式也发生了很大改变，出现了许多新的性行为方式，比如网络和电话的情色交易就冲击着人们的既有认识。于是在现实生活中，对于提供手淫服务者是否属于卖淫，法院就有不同的认定。很明显，不同判决的产生就在于法官对卖淫的认定了，而法律没有明确界定就给了由法官自由裁量的空间。

这类案子给了我们一个警示，关于手淫、口淫等色情服务行为在刑法中应如何界定和处理，现无具体可以适用的法律或司法解释。虽然最高人民法院对口淫行为的认定作过针对个案的答复，但该答复界定的行为及本身的法律效力始终有限，司法实践中适用法律的空白以及处理结果的不规范，已成为一个法律漏洞，亟须完善法律从而得到弥补。而在完善立法之前，通过个案的探讨，如能进一步促进对类案处理标准的统一，特别是统一公安机关和检察机关的看法，对有效指导公安机关侦查，避免浪费诉讼资源，降低不（予）捕率等方面都有积极的意义。

 

 

 

 

注释：

作者均供职于广州市越秀区人民检察院。

① 刘建国主编：《刑事法律适用典型疑难案件新释新解》，中国检察出版社2006年版，第770页。