渎职犯罪是一种严重的腐败现象，坚决惩治和预防渎职违法犯罪是党风廉政建设和反腐败斗争的重要任务。我国现行刑法分则第九章以一章的篇幅规定了渎职罪，根据渎职罪的客观表现可以将其分为滥用职权型渎职罪、玩忽职守类渎职罪和徇私舞弊类渎职罪。在渎职罪这一章23个条文中有13个条文的罪状中规定了徇私舞弊类的渎职罪，占据大半壁江山。在司法实践中，对徇私舞弊的法律地位、性质的理解关乎罪与非罪、一罪与数罪的重大问题，因此对徇私舞弊的研究不可或缺。

 

　　一、徇私舞弊属于构成要件要素

 

   徇私，是指为了私情、私利而放弃原则。舞弊的是指弄虚作假，使用欺骗的手段做违法乱纪的事。对于徇私舞弊是否属于构成要件要素，存在否定说和肯定说。 否定说认为徇私舞弊不是构成要件要素。有人指出，如果将徇私舞弊作为构成要件要素，在难以查明是否徇私的情况下，从而使渎职罪的处罚范围不当的缩小，会放纵渎职犯罪的发生。还有人认为，如果将徇私作为犯罪动机，根据刑法理论，不论动机为何，均不影响犯罪的成立，犯罪动机只能作为量刑情节予以考虑。[1]就舞弊来说，在刑法条文中往往已经规定了舞弊的具体内容，“舞弊”二字是可有可无的。 笔者认为，在刑罚法规中，“……的，”是罪状表述的标志，表明该条文对一种罪状的表述已经完结。[2]罪状包括基本罪状和加重或者减轻法定刑的罪状，前者是对具体犯罪构成特征的表述；后者是在基本罪状的基础上根据加重情节或者减轻情节所做的描述。因为基本罪状是对具体犯罪特有构成要件的表述，基本罪状与犯罪构成要件有着密切的联系。因此，在徇私舞弊属于基本罪状的内容的情况下，徇私舞弊当然属于构成要件要素。

 

　　二、徇私反映行为人的动机，是主观的构成要件要素

 

　　关于徇私的性质，在刑法理论界有着不同的认识，客观构成要件要素说认为，除了第三百九十七条和第四百零八条之一以外，徇私是在渎职犯罪的基本罪状中加以规定的，是构成某种犯罪客观方面的构成要件。[3]主观与客观构成要件要素说认为徇私既是客观构成要件要素，又是主观构成要件要素。主观构成要件要素说认为，徇私是渎职犯罪的主观构成要件要素。 笔者认为徇私反映行为人的动机，是主观的构成要件要素。倘若把徇私作为客观要件要素，获取财物或者财产性利益是徇私的主要表现形式，这样一来，以徇私作为渎职罪要素的行为，都有可能包含受贿罪，便形成作为轻罪的渎职罪包含重罪受贿罪的不合理现象。 另外将徇私和舞弊放在一起，那么徇私就应当理解成为了私利、私情。所以客观构成要件要素说为笔者所不取。将徇私作为主观与客观要件，不无有自相矛盾之嫌。因此，徇私是主观构成要件要素，是行为人的犯罪动机。

 

　　其一，渎职犯罪大都是法定犯，主体是从事公务活动的国家机关工作人员。这种公务要求国家机关工作人员具备比较高的法律水平、政策水平、技术能力，这种公务易出差错。[4]从刑法分则第九章来看，规定了徇私的渎职犯罪，职责均要求国家机关工作人员具备比较高的法律水平、政策水平、技术能力，将徇私作为主观要件可以与一般性工作差错区分开来，从而限制刑罚处罚范围。以徇私作为渎职行为的内心起因时，才将其作为犯罪处理。其二，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪立案标准的规定》是从客观行为和结果方面来规定的，而没有从徇私方面来规定，由此可以说明，徇私是主观构成要件要素。明确了徇私是主观构成要件要素的的犯罪动机，意义在于徇私是主观的超过要素，只要行为人心中有徇私的动机即可，是否发生相对应的客观事实在所不问。

 

　　三、舞弊是客观构成要件要素

 

　　舞弊是弄虚作假，使用欺骗的手段做违法乱纪的事，作为客观构成要件要素。在渎职罪一章中有些舞弊没有具体规定具体的行为方式，如刑法第四百一十八条规定：国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；第四百零五条规定：税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。其他国家机关工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。这属于规范的构成要件要素，需要法官加以具体界定。 有些条文不仅将舞弊作为要件要素，还具体规定了舞弊的行为，那么舞弊和这些具体行为语意相同，在司法实践中，只要查明具体的行为事实即可，不必另寻舞弊其他行为。例如，第四百零四条，税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。这里的不征或者少征应征税款就是舞弊行为。只要查明不征或者少征应征税款的事实即可。四、徇私舞弊渎职犯罪与受贿罪的关系刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。受贿是徇私的一种重要表现形式，受贿罪与徇私舞弊渎职罪是什么样的关系？对此存在想象竞合说、实质数罪说等不同的学说。[5]

 

　　笔者认为，虽然刑法第三百九十九条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，但是我们并不能得出国家机关工作人员收受贿赂，同时又构成徇私舞弊渎职罪的情况都要按照想象竞合的理论依照处罚较重的规定定罪处罚的一般性结论。相反，我们还应当限缩这种解释，对于司法工作人员索贿，有第三百九十九条前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，应当数罪并罚。对于构成受贿罪同时又构成徇私舞弊渎职罪的，应当按照数罪并罚的理论进行数罪并罚。

 

　　第一，因为受贿罪表现为两种形式，一种是索取他人财物，一种是非法收受他人财物，并为他人谋取利益。显然，索取他人财物不要求为他人谋取利益，而为他们谋取利益往往涉及渎职行为。

 

　　第二，刑法第三百九十九条第四款仅是一种特别规定，如果没有这一款，本应该对两种行为数罪并罚，但由于这一款的特别规定，只能对其依照处罚较重的规定定罪处罚。特别规定只能适用于法律明文规定的情况下，而不能推及其他。

 

　　第三，受贿罪侵犯的法益是国家工作人员公务行为的不可收买性和公务行为的公正性。这种法益不是个人法益，而是超个人的法益。[6]而刑法规定渎职罪，旨在保护国家机关公务合法、公正、有效的执行以及人民对此的信赖。由于渎职罪是对人行使的，最终将侵犯公民的个人法益。[7]两种犯罪不可能进行一次性评价，否则将有放纵犯罪之嫌。因此，应当对其数罪并罚。 第四，量刑情节的不同决定了对同时构成受贿罪和徇私舞弊类渎职罪应当实行并罚。量刑公正依赖于量刑的精确，而量刑是否精确，取决于如何处理量刑情节。例如，被告人对其渎职行为构成自首或者坦白，而对收受财务的行为拒不承认，司法机关通过其他证据证实了其收受他人财物的事实，如果按照一罪处理，那么对被告人的行为不得认定为自首或者坦白。如果按照数罪并罚处理，对其渎职行为可以认定为自首或者坦白，按照刑法的相关规定可以从轻处罚，这样更有利于准确量刑。

 

 

【作者简介】

张晓博，单位为藁城市人民检察院。

 

【注释】

[1]敬大力主编，《渎职罪》，中国人民大学出版社，2003年，第259页。

[2]张明楷，《刑法分则的解释原理》第二版上，中国人民大学出版社，2011年，第170页。

[3]李文生，《关于渎职罪徇私问题的探讨》，《中国刑事法杂志》，2002年第4期。

[4]张明楷，《刑法学》第四版，法律出版社，2011年，第1089页。

[5]李海洋，《徇私舞弊型渎职犯罪研究》，湖南师范大学硕士学位论文，2008年。

[6]张明楷，《刑法学》第四版，法律出版社，2011年，第1063页。

[7]张明楷，《刑法学》第四版，法律出版社，2011年，第1087页。