2012年1月8日，两高联合发布了《关于办理渎职刑事案件使用法律若干问题的解释(一)》(下简称《办理渎职案件解释》)，其中分别在第三条、第四条中规定了带有总则特点的渎职犯罪数罪并罚内容，这一解释的出台为司法界办理渎职犯罪相关问题提供了明确的标准。从条文本身来看，把理论界大多数学者的观点对牵连犯适用从一重罪处罚，用解释的方式明确规定在渎职犯罪中牵连犯适用数罪并罚的处断原则。正确分析国内外牵连犯的发展趋势并结合我国司法实际，是指导司法工作人正确适用《办理渎职案件解释》的保障。

　　一、牵连犯适用数罪并罚的合理性

　　牵连犯是指为了一定的目的而实施某种犯罪，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪类型。从牵连犯侵犯的罪数看，其触犯了数个罪名理应数罪并罚，但因其目的行为与方法行为或结果行为有牵连关系，所以理论界对其持不同的处断原则。

　　(一)牵连犯在国内外发展的趋势

　　当今明文规定牵连犯的国家和地区十分有限，英美法系中没有牵连犯的概念，其是以行为人侵害的法益的个数来决定犯罪个数，对有牵连的犯罪视为并科刑罚的数罪。大陆法系中日本是牵连犯理论的传播者，但在其1974年的《修改刑法草案》中却将牵连犯的规定删除了。我国台湾曾在刑法第55条明文规定牵连犯及处罚原则，但在2005年修法废除了牵连犯的规定。我国刑法没有明文规定牵连犯，只是在1979年刑法典起草过程中的《刑法草案22稿》中有相关规定，但最终也没有规定在刑法典中。 由此，从国内外刑法立法看，笔者认为牵连犯在刑法理论中研究的意义逐渐弱化，那么对于具有牵连关系的罪数问题直接依照数罪并罚处罚即可。

　　(二)结合司法实际牵连犯在我国处断原则及其合理性

　　我国刑法没有明文规定牵连犯的相关问题，只是刑法学者从理论上对其进行探讨，实务界与理论界对这一问题一直以来争议较大，造成我国司法实际中处罚没有明确的标准，同时导致司法的混乱和不公。理论界对牵连犯的处段主要有从一重罪原则、从一重罪重处原则、数罪并罚原则。 从一重罪原则是指按照所犯数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理，在该最重的罪所规定的法定刑范围内确定应处的刑罚。从一重罪重处原则是指对牵连犯中的数行为按其中罪重的罪处罚，同时又将牵连的他罪作为从重或加重处罚的情节，最终确定刑罚。数罪并罚原则是指对行为人所犯的数罪分别定罪量刑，然后对行为人所犯数罪实行并罚的一种处罚原则。笔者赞同数罪并罚原则，牵连犯不论是从形式上还是实质上都已触犯数罪，实行数罪并罚符合我国罪刑法定原则及罪责刑相适应原则，也符合国内外对牵连犯数罪并罚处罚的发展趋势，另外，这样有便于司法工作的操作及摆脱理论困境、司法混乱的局面。（尹海山律师编辑）

　　(三)渎职犯罪中牵连犯数罪并罚的合理性

　　渎职犯罪是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，亵渎国家公务的正当性和有效性，致使公私财物或者国家和人民利益遭受重大损失的行为。从渎职罪侵犯的客体上看，其侵犯的是国家公务的正当性和有效性，国家制定此类犯罪打击的对象是国家机关工作人员对其职权积极的、消极的滥用。行为人在实施渎职犯罪的过程中，为了达到其犯罪目的，实施的方法行为或结果行为往往又会触犯到其他罪名，如帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏赃物罪、妨害作证罪、受贿罪等，若按照理论界大多数学者的观点从一重罪处罚， 往往失之过宽, 有碍刑法目的的实现。可能会因为其他犯罪的法定刑因高于渎职犯罪的法定刑而只按其他罪进行处罚，这样将会造成对国家机关人员职权滥用的行为打击不力，助长了行为人的犯罪行为，同时国家公职人员履行职权的正常秩序也将得不到保障，更平息不了民众对国家机关人员滥用职权行为的痛恨与愤怒，由此造成社会的不稳定及政府公信力的下降。因此，笔者认为对于渎职犯罪中的牵连犯应该一律按照数罪并罚的原则进行处罚，这样有利于司法操作，同时也是现实社会发展的需要。

　　对于理论界担心数罪并罚可能导致对行为人的处罚过重的问题，笔者认为这样的担心可能是多余的，数罪并罚量刑的计算方式是：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期 。从量刑的计算标准来看，法官有较大的自由裁量的空间，可以根据案件的具体情况区别对待，对于牵连犯的数罪完全可以跟无牵连的数罪区别确定最终的刑罚，对前者可以从轻处罚即可，但也要具体问题具体分析，并非所有的牵连犯的社会危害性都比无牵连关系中同样的数罪的社会危害性小，如为了抢劫而盗窃枪支的社会危害性就大于单独的盗窃枪支行为和抢劫行为，所以不能一概而论。

　　二、渎职犯罪中又受贿的罪数形态认定

　　在《办理渎职案件解释》)第三条中规定国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。从解释中能看出渎职又受贿的是一种牵连犯，而对此属于何种罪数形态，理论界存在较大分歧，主要有四种观点，法条竞合犯形态、想象竞合犯形态、牵连犯形态、吸收犯形态，在这四种观点中第四种观点认同的较少，第三种观点得到多数学者的认同，第一、二种观点也得到了不少学者的认同。笔者认为上述观点都值得商榷，在渎职犯罪中有很多罪名中明确规定了“徇私”的情形，在这种情况下，渎职犯罪中的“徇私”可能跟受贿行为中的行为存在重合的情况，若一律按牵连犯数罪并罚可能会造成一行为重复处罚的现象。所以笔者认为对于徇私性渎职犯罪又构成受贿罪的情形应适用法条竞合犯的处罚规则，其余渎职又受贿的应该适用牵连犯的处罚规则。

　　对“徇私”的含义、性质及法律地位的剖析是对徇私渎职犯罪正确定罪量刑的保证。根据最高人民检察院1996年5月《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条之规定，刑法中的徇私是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利。通过本解释及结合司法实践“徇私”是包括金钱、财物或其他物质性或非物质性利益的行为。对于“徇私”行为在徇私性渎职犯罪中的法律地位，理论界存在着较大争论，但大多数学者认为“徇私”是徇私性渎职犯罪的犯罪动机，又因刑法把其明文规定在法条中，所以其也是徇私性犯罪主观方面必备的犯罪动机要件，没有徇私支配下的渎职犯罪不可能成为徇私性渎职犯罪。那么，我们应该如何理解徇私性渎职犯罪与在渎职过程中又构成受贿罪的罪数形态?笔者认为这是一种法条竞合的关系。

　　是否有法条竞合关系关键是看法条之间是否存在包容或交叉关系。受贿罪是指国家工作人员在履行职务的过程中，利用自己职务的便利为他人谋取利益，又收受他人贿赂的行为。而徇私渎职犯罪是指国家机关工作人员为了徇私情、私利，而滥用职权或不负责任的不行使职权。从法条的静态关系看，二者在侵犯的犯罪客体上是一致的，都侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性。另外受贿罪中的“非法收受他人财物，为他人谋取利益”的行为与渎职犯罪中为徇私而舞弊的行为，是本质上完全相同的权钱交易的行为，因此在徇私渎职又受贿的情况下应是法条竞合的关系。对于法条竞合的处段原则应按重罪优于轻罪的原则最终确定刑罚，《刑法》中第399条第4款的规定就是最好的例证。

　　三、渎职犯罪中“利用职务行为”与“非利用职务行为”又成他罪的罪数认定

　　《办理渎职案件解释》第四条第二款中国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，若既利用了职务行为又利用了非职务行为帮助他人实施其他犯罪的，同时构成渎职犯罪和其他犯罪共犯的，应数罪并罚。要对渎职犯罪中“利用职务行为”与“非利用职务行为”又构成他罪的罪数问题进行正确认定，首先必须明确的是“利用职务行为”的含义。在渎职犯罪中没有明确把“利用职务行为”规定为其成罪的必要条件，但从法理及司法实践看，“利用职务之便”应该是本章罪的构成要件，首先行为人拥有特定的“法定职权”是渎职的前提，只有行为人有法定的职责才会出现其不履行职责或超越职权、违反职权的渎职行为。另外，渎职罪中关注的并非行为人的特殊身份，而是这些国家机关工作人员在履行法定职权时是否违背了自己的职责，如果没有违背自己的职责，不能成立渎职犯罪。当然这里的“利用职务之便”不仅包括自己职务上的直接便利，也应该包括本人职权和地位形成的间接便利，若只是利用职务上的方便条件实施的犯罪不能认定为渎职类犯罪。

　　对于《办理渎职案件解释》第四条第二款中的规定其实是一行为触犯数罪名的想象竞合犯，理应按照处罚较重的规定定罪处罚。其中第三款是牵连犯的数罪形态，对于牵连犯前面已经详细的分析过应该按照数罪并罚的处段原则定罪量刑，但应根据具体情况确定最终的刑罚。

　　四、结语

　　2013年1月8日两高《办理渎职案件解释》出台，对在渎职犯罪中存在的疑难问题作出了明确的规定，为司法实践中处理渎职犯罪提供了明确的依据，对渎职犯罪中形成的牵连犯一律依照数罪并罚的原则处理，符合我国打击渎职犯罪的需要，但对于某些不属于牵连犯范畴的行为，不能扩大牵连犯的范围，否则可能对一些应一罪处理的行为最终以数罪并罚的方式处罚，不利用人权保障及司法公正。因此要合理确定牵连犯的范围，做到罪责刑相一致。

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