无身份渎职罪共犯如何界定

     　           --从蔡某某涉嫌渎职案说起

 

　　　　　　　　　　

 

　　2014年9月，长沙市某公立职业技工学校原校长蔡某某被长沙市天心区人民法院以犯受贿罪判刑。此案虽然得有罪判决，但对蔡某某是否同时构成渎职犯罪存在很大争议。

 

　　一、基本案情

 

　　蔡某某涉嫌滥用职权罪、受贿罪一案是长沙检察机关对有关培训领域丑恶现象重拳出击的产物。一些不法培训机构，利用国家相关培训补贴政策，通过腐蚀、拉拢相关国家机关工作人员，长期、大规模弄虚作假，每年骗取国家补贴达几千万元之巨。有着事业编制和正科级行政级别的蔡某某，正是相关国家机关下属某技工学校的校长。

 

　　2007年，蔡某某受相关国家机关聘任，出任公立某技工学校校长。从2009年到2013年案发，该学校的分管领导，同时也是主管全市培训工作的副局长尹某某，出于各种目的，以为学校谋发展为名，在公私场合向校长蔡某某等人指示该校要广招生、快培训、多创收，他本人则利用职务便利，打招呼让相关部门对该校的培训业务放松监管，大开绿灯。蔡某某对尹某某的做法表示赞同，在尹某某的指使、授意和协调下，他通过组织该校在培训时偷工减料，招揽已就业人员来培训，勾结用人单位出具虚假的就业证明等手段，共骗取国家财政专项补贴资金600多万元。这些钱部分用于支付教职员工的工资福利，部分用作尹某某和蔡某某的各种开支，成了他们的“小金库”。蔡某某又在尹某某的同意下，每年从中虚列开支，秘密给包括自己在内学校领导层加发2万元所谓的“年终奖”，并向尹某某行贿表示感谢。此外，蔡某某还涉嫌受贿问题。

 

　　二、意见分歧

 

　　本案分歧在于蔡某某是否能构成尹某某滥用职权罪的共犯。

 

　　第一种意见认为，蔡某某虽然有事业编制和行政级别，但一直在机关下属学校工作，不具有刑法第九章规定的“国家机关工作人员”身份，不能构成渎职犯罪，自然也不能与尹某某形成渎职罪共犯。     

 

　　第二种意见认为，蔡某某本身是国家工作人员，具有行政级别，受国家机关委托，管理国有单位和国有资产，对学校的合法运行和国有资产的保值增值负有相应职责，故而本身就是渎职罪的主体，可以与尹某某形成共犯,也可以单独构成渎职罪。

 

　　第三种意见认为，蔡某某虽然不具备渎职犯罪的主体身份，但其在国家机关工作人员尹某某的指使、授意下弄虚作假，帮助、配合其实施滥用职权的行为，造成严重危害，应成立与尹某某的渎职罪共犯。

 

　　三、意见分析

 

　　笔者认为，第一种意见失之片面，第二种意见缺乏现行法支撑，第三种意见比较妥当。分析如下：

 

　　（一）第一种观点的谬误点

 

　　1、机械理解现行立法

 

　　我国刑法第二十五条明确规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。上述两条属于刑法中关于共同犯罪的总则条款，其效力可以覆盖全法;而第九章渎职罪是分则规定，虽规定了渎职罪主体是“国家机关工作人员”，却没有，也不可能，更没必要就本章罪名是否可构成共同犯罪作出专门规定。在分则没有明确规定时适用总则一般性规定乃当然之义。刑法总则、分则是相互补充而非相互否定和排斥的关系。第一种意见的错误在于形而上学，机械、割裂、孤立地看待整个刑法体系，用分则关于实行犯的主体要件规定，来否定总则关于共同犯罪的一般性条款，这是不科学的。

 

　　又有人认为刑法第三百八十二条第三款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。这是贪污罪可以由无身份者构成共犯的特别规定，而第九章渎职罪没有类似规定，故不可成立无身份人员的渎职罪共犯。这明显是对立法原意和罪刑法定原则的误读。刑法典第382条第3款的规定是注意规定......并非创制了新的共犯适用原则，而只是将刑法总则关于共犯的规定具体化，起到一种强调和宣传的作用。意在提示司法人员注意这种情况，绝非限定性的特别规定，它只有宣示，而没有“造法”的功能。即使没有这款规定，与有身份主体勾结共同贪污的，仍可以共犯论处。类似的规定是两高在2007年7月出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。《意见》第七条第二款规定：特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。《意见》的这条规定只是明确了这个过去司法实务中常有适用，但又伴有疑虑的法律关系，是对这种做法的正式背书与充分肯定，并不是创设出了一种新的法律关系或犯罪主体。随着中央对打击渎职犯罪越来越重视，渎职罪的相关宣示性条款也会出台，但绝不能因目前没有类似条款就认定无身份人员不能构成渎职罪共犯。

 

　　2、与刑法基本理论相悖

 

　　刑法理论认为，按行为性质、分工不同，共同犯罪分为简单的共同犯罪（又称共同实行犯或共同正犯）和复杂的共同犯罪（又称有分工的共同犯罪）。简单的共同犯罪中各行为人都是实行犯，而复杂的共同犯罪则由实行犯和帮助犯或教唆犯构成。从犯罪构成理论上来讲，实行犯符合的是基本的犯罪构成，而帮助犯和教唆犯适用的是修正的犯罪构成。修正的犯罪构成可以与基本的犯罪构成有所不同，其中就包括了主体不同。根据我国的刑法理论，行为人的行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的依据，这里的犯罪构成既包括基本犯罪构成，也包括修正的犯罪构成，而共犯的构成属于修正的犯罪构成。根据修正犯罪构成理论，在共同犯罪中，组织犯、教唆犯、帮助犯，并非不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定具体犯罪的基本犯罪构成，但它们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据。

 

　　第一种意见的错误在于，认为只有主体身份适格的人方可构成渎职罪共犯，无主体身份则无渎职犯罪，包括渎职罪共犯，那等于只承认简单的共同犯罪与基本的犯罪构成，而否认有复杂的共同犯罪及修正的犯罪构成的存在。它还忽略了一个问题，即刑法分则一般只从个人犯罪的既遂和实行犯形态来描述罪状，很少提及共犯、未遂犯形态，以免失之繁琐，这是个立法技术问题。如不系统解释，整体看待，用分则关于个人的实行犯标准(基本的犯罪构成)去衡量可否成立相关的非实行犯共犯(修正的犯罪构成)，难免得出不妥结论。另外，这种意见也不符合国际立法通例。如日本刑法就规定，“凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。” 

 

　　（二）第二种意见的偏颇处

 

　　第二种意见认为蔡某某有行政事业编制、行政级别，受国家机关聘任担任校长，负责经营、管理公立学校及其名下的国有资产，即符合全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》中规定的“在受国家机关委托代表国家机关行使行政管理职权的组织中从事公务的人员”，属于渎职罪的适格主体――国家机关工作人员。这种意见似是而非。我国现行刑法中对第八章贪污贿赂犯罪和第九章渎职犯罪在主体上实行二分法，前者要求是国家工作人员，而后者更严格，要求是国家机关工作人员，前者与后者是包含与被包含的关系，必须严格区分。

 

　　本案中，蔡某某虽具备国家工作人员的身份，但并不能随便扣上“国家机关工作人员”的帽子。 2012年12月两高出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中第七条明确规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任”。这两条司法解释共同强调的核心字眼是“行使行政管理职权”。笔者认为，所谓行政管理职权应当是针对不特定公众的日常行政管理之权，常见于自来水、电力、烟草、邮电等涉及国计民生等领域的公用企业或事业单位。蔡某某受国家机关委托管理一个特定的公立学校，开展培训活动，即便涉及一些单位公款的营收，其职权也是特定、有限的，无论如何也很难搭上“行使行政管理职权”的范畴，故不能算作国家机关工作人员而独立成立渎职犯罪。

 

　　（三）第三种意见的合理性

 

　　1、契合现行立法以及刑法理论

 

　　现行立法及刑法理论通说都认为，非国家机关工作人员虽不能构成渎职犯罪的实行犯，却可以教唆犯或帮助犯的形式，以修正的犯罪构成，与国家机关工作人员形成复杂的渎职共同犯罪。具体到本案，蔡某某虽非刑法第九章规定的“国家机关工作人员”，但是他与具有国家机关工作人员身份和相关职权的尹某某，事前有多次通谋和交流，共同犯意具有贯通性；并在尹某某的指挥、支持下组织了大规模的虚假培训行为，有明确的犯罪分工；在违规获得补贴后两人均从中牟利，有一致的犯罪目的。尹某某的滥用职权行为正是通过蔡某某的具体配合、落实、执行，才产生了巨大的危害后果，蔡某某的行为与渎职危害后果之间有直接的因果关系。至此两人的行为已成为不可分割的渎职犯罪共同体。

 

　　2、符合当前反腐败形势需要

 

　　回顾本案就不难发现，在渎职犯罪生态中，活跃着各种无适格身份的人员，他们以国家机关工作人员为依托，或挑起犯意，或出谋划策，或利益输送，或推波助澜，起了很坏的作用，是贪腐、渎职犯罪的重要帮凶和推手。如不严惩，则很难斩断相关利益链条，消灭孳生渎职的生态土壤。检察机关应正确适用法律，严厉惩处渎职犯罪共犯，既打虎又拍蝇，形成高压反渎新常态。

 

　　综上，蔡某某应当以尹某某滥用职权罪的共犯（帮助犯）论处。

 

 

 

　　长沙市天心区人民检察院反渎局　谢唯