《刑事审判参考》，2002年第4辑（总第27辑），法律出版社，2002年版，第47-53页。

 

 

一、基本案情

 

被告人梁某，女，31岁，汉族，原系某国家机关老干部局行政处财务科会计。因涉嫌犯挪用公款罪，于1999年10月20日被逮捕。

 

被告人张某，男，37岁，汉族，无业。因涉嫌职务侵占罪，于1999年9月24日被逮捕。

 

北京市人民检察院第一分院以被告人梁某犯挪用公款罪、张某犯挪用公款罪、盗窃罪向北京市第一中级人民法院提起公诉。被告人梁某对指控其犯挪用公款罪的事实未提出异议；其辩护人提出，梁某挪用公款事出有因，且归还了公款人民币145万元，其单位管理制度不严格，亦应负一定责任，梁某又系投案自首，对其应从轻、减轻处罚。

 

被告人张某及其辩护人辩称，张某在挪用公款的共同犯罪中起次要作用，主动归还了部分挪用的公款，且坦白罪行；张某不构成盗窃罪，应认定为职务侵占罪，系从犯，认罪态度好，请求从宽处理。

 

北京市第一中级人民法院经公开审理查明：

 

（一）1996年8月至1999年9月间，被告人梁某伙同被告人张某，利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计职务上的便利，采取支出款项不记帐、销毁支票存根及银行对帐单的手段，使用现金支票和转帐支票从梁某分管的银行帐户中，先后150余次提款、转款共计人民币670万元，梁某将大部分赃款交由张某用于营利活动，小部分赃款被二人挥霍。其间，因单位用款，二被告人恐罪行败露，先后拿出人民币145万元支付单位用款。二被告人实际侵吞人民币520余万元。1999年10月8日，在司法机关接到群众举报，告知梁某所在单位，单位对其经管的帐目进行核查时，梁某向单位投案。案发后追缴人民币23万元，扣押铃木牌吉普车一辆，价值人民币22余万元。

 

（二）1991年初，被告人张某与关俊武、高杰（均已判刑）预谋盗窃高杰驾驶的北京乐达利实业公司（以下简称乐达利公司）的丰田海文斯牌面包车（价值人民币29万元），张某联系了销赃，高杰配制了该车的钥匙。同年5月15日18时许，高杰因公将该车停放在本市丰台区百乐酒店停车场并通知了张某、关俊武，关俊武用配制的钥匙将车开出，与张某等人到河北省销赃，赃款被瓜分。

 

北京市第一中级人民法院经审理认为：被告人梁某身为国家工作人员，被告人张某勾结国家工作人员，利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计的职务便利，侵吞大量公款，其行为已构成贪污罪，且情节特别严重，依法均应惩处。鉴于梁某投案自首，依法可对其减轻处罚；根据张某的犯罪情节，依法应当判处死刑，但鉴于案件的具体情节，对其判处死刑，可不立即执行。张某伙同他人秘密窃取财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人梁某、张某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯挪用公款罪，定性不准，根据二被告人犯罪的手段、情节，均具有侵吞和将公款非法据为己有的主观故意，符合贪污罪的构成要件，应认定二被告人构成贪污罪。北京市人民检察院第一分院指控张某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十八条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，于2000年10月20日作出判决如下：

 

1.被告人梁某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

 

2.被告人张某犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

 

一审宣判后，梁某以原判认定其具有非法占有公款的主观故意的证据不足，定贪污罪不准，量刑过重为由提起上诉；张某服判，未上诉。

 

北京市高级人民法院经审理后认为，梁某利用职务上的便利，采用支取公款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段，伙同张某将自己经管的巨额公款支出使用，虽然部分公款被挥霍，但梁某并没有采取平帐或销毁帐目等其他方式改变公款的所有权，且在私自支出使用公款期间，还陆续归还人民币145万元，这些事实证实其与张某没有非法占有公款的主观目的，原审认定梁某、张某犯贪污罪不准。梁某身为国家工作人员，为谋私利，受张某唆使，利用职务便利，采取提取现金、转款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段，挪用公款进行营利活动，梁某与张某的行为均构成挪用公款罪。且挪用公款数额特别巨大，给国家造成严重经济损失，依法应予严惩。鉴于梁某能投案自首，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。张某伙同他人秘密窃取私营公司财物，数额特别巨大，其行为亦构成盗窃罪。一审法院认定梁某、张某犯罪事实清楚，证据确实、充分，对张某犯盗窃罪的定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但认定梁某、张某犯贪污罪的定性有误，适用法律及量刑不当，本院予以纠正。梁某上诉及其辩护人提出原判量刑过重的意见，予以采纳。根据梁某、张某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：

 

1.维持北京市第一中级人民法院（2000）一中刑初字第1708号刑事判决第二项中对被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元的定罪量刑部分；

 

2.撤销北京市第一中级人民法院（2000）一中刑初字第1708号刑事判决第一项对被告人梁某的定罪量刑部分，第二项中对被告人张某犯贪污罪的定罪量刑部分；

 

3.梁某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；

 

4.张某犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金一万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，罚金一万元；

 

5.继续向梁某、张某追缴未归还的赃款人民币482万元。

 

二、主要问题

 

梁某与张某的行为构成贪污罪还是挪用公款罪?

 

三、裁判理由

 

1979年刑法没有规定挪用公款罪，之后的有关司法解释中规定挪用公款归个人使用或进行非法活动的，以贪污罪论处。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中首次规定了挪用公款罪，并规定挪用公款不归还的，以贪污罪论处。

 

1997年刑法规定挪用公款数额巨大不退还的，不再以贪污罪论处，此后的司法解释又明确携带挪用的公款潜逃的，按贪污罪定罪处罚。从以上情况看，挪用公款罪脱胎于贪污罪，且在一定条件下可以转化为贪污罪，加之两罪在犯罪构成要件上存在诸多的共同之处，实践中区分两者的界限存在一定的难度。

 

挪用公款罪与贪污罪在构成要件上虽然相似，但还是有实质性的不同：（1）犯罪主体上，挪用公款罪只能由国家工作人员构成，而贪污罪除了国家工作人员外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员也可以构成；（2）主观目的上，挪用公款罪是以非法使用公款为目的，而贪污罪是以非法占有公共财物为目的，这是两罪最本质的区别；（3）客观行为上，挪用公款罪的行为人通常采取的是不经批准或许可，擅自改变公款用途，将公款归本人或他人使用，而未采取转移公款所有权的伪造单据、销毁帐目等手段，挪用公款的行为一般在单位帐上可体现出来；贪污罪的行为人往往通过直接侵吞、秘密窃取或骗取的方法，使财产的所有权发生转移，通常采用伪造单据、涂改帐目、销毁凭证等手段，以达到其行为从帐目上不被发现，从而占有公共财物的目的；（4）侵犯的客体上，虽然两罪都侵犯了公务活动的廉洁性和公共财产关系，但对公共财产所有权的侵犯程度不同。挪用公款罪侵犯国家对公款的使用权，是对所有权的不完全侵犯，贪污罪从根本上侵犯了公共财产的所有权，是对财产权的完全侵犯。

 

司法实践中，两罪的区分通常是看行为人有无平帐的行为。本案中梁某利用担任会计的职务便利，支取公款不记帐，销毁银行对帐单和支票存根，但其未采用虚假票据平帐。如果使用虚假票据平帐，帐面与实际资金情况一致的，这样对于单位来说，其帐上的资金已被用于合理的支出，帐上已没有这笔款，这样行为人支取公款的行为被完全掩盖，其可以达到侵吞公款的目的，这种情况才属于真正意义上的平帐。而在本案中，虽然从单位帐面上看似乎是平的，但实际上帐面与库存资金情况根本不符，对于单位来说帐上仍有670余万元，而实际上已被梁某支取，这样单位如果用钱，很容易发现帐上的亏空，而该帐户是由梁某分管，她有责任说明，在这种情况下梁某是不能够达到侵吞公款的目的的，她将145万元支付单位用款正说明了这一点。因此，梁某尚未做到真正意义上的平帐。

 

当然，是否平帐只是判断构成贪污罪还是挪用公款罪的一般标准，而不是惟一标准。例如，行为人挪用公款后为应付查帐而暂时平帐，不能因其暂时平帐改变挪用公款的定性；又如行为人直接侵吞公款并挥霍殆尽，即使未平帐也应认定其构成贪污罪。因此，对行为人行为的定性的关键还在于看其主观上对于公共财物是具有非法占有还是非法使用的故意。那么如何判断行为人的主观故意，除了行为人自己的供述外，更重要的是通过客观外现的行为表现来分析，其中包括行为人动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途和归还情况等。那么，在本案中，被告人梁某是否具有非法占有公款的主观故意呢?首先，从被告人的供述方面来看，梁某始终辩称自己并非要占有公款，只是私自支出使用公款；其次，从公款的用途看，梁某将赃款大部分给张某用于经营活动，二人挥霍了小部分。如果被告将公款全部或大部分挥霍，那么就根本不存在归还的可能性，其关于将来归还的辩解就不攻自破。但事实上她将大部分用于经营活动，主观上是想要营利，这样存在归还公款的可能性；第三，从公款不归还的理由看，是由于张某在经营中亏损及被骗造成了公款不能归还，而不是梁某、张某有能力归还而不归还。“不想还”与“不能还”反映了行为人不同的主观故意和主观恶性，“不想还”是指行为人有能力归还而不归还，反映出其主观上非法占有的故意，有较大的主观恶性；“不能还”是指行为人想归还但客观上没有能力归还，行为人主观上只有挪用公款的故意，其主观恶性相对较小，不能因公款未还而不问原由就推定行为人主观上要非法占有公款，这种客观归罪对于行为人有失公允，已被新刑法废止。本案中无证据证明二被告人有能力归还而不归还，故不能推定其有非法占有公款的故意；第四，被告人的犯罪行为持续3年，作为财会人员，梁某知道其行为很容易被单位发现，她在这么长的时间内完全有时间和机会采取平帐或销毁帐目的手段改变公款的所有权，但她并未采取上述手段，而是让帐目与资金的缺口一直敞着，这从侧面说明梁某并没有将公款据为己有的故意。

 

综上，我们认为，虽然被告人私自支取公款的数额大、次数多、时间长，但从现有证据看，尚不足以认定被告人梁某具有非法占有公款的主观目的，二审法院认定梁某构成挪用公款罪是适宜的。被告人张某唆使梁某挪用公款、取得并使用挪用的公款，依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定，亦构成挪用公款罪。