组织卖淫罪仍应划分主从犯
[案情]
2011年以来，被告人陈某经人介绍后到李某开设的洗浴中心担任管理人员。与张某共同负责该洗浴中心的日常管理工作，工作时间是晚上8点至次日早上8点。工作职责包括管理卖淫人员、接待嫖娼男子、安排妇女卖淫、消防安全等。2014年1月，民警在对该洗浴中心进行检查时，将该场所内正在卖淫嫖娼活动的5名女性和4名男性抓获。陈某亦被当场抓获。
[分歧]
本案中,陈某的行为如何定性，存在争议。
第一种意见认为构成组织卖淫罪。理由是陈某实施了组织卖淫罪的实行行为即组织行为，故构成组织卖淫罪。综合考虑陈某在共同犯罪中的地位和作用，可以认定为从犯。
第二种意见认为构成协助组织卖淫罪。理由是陈某并非共同犯罪中的组织者，而是帮助他人组织卖淫，在共同犯罪中作用较小，应认定为是协助组织卖淫罪。
[评析]
笔者赞同第一种意见。理由如下：
1.协助组织卖淫罪之实行行为本质上是组织卖淫罪的帮助行为。协助组织卖淫罪，是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者以其他方法协助组织他人卖淫的行为。协助组织卖淫罪实际上就是组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。因此，从本质上讲，协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的帮助行为，应认定为是组织卖淫罪的共犯，亦即帮助犯，但是刑法为了避免处罚畸轻，而规定为独立的罪名。因此，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的关系就是正犯或实行犯与帮助犯之间的关系。如何区别组织卖淫罪与协助组织卖淫罪实际上就涉及如何区分实行犯与帮助犯的问题。在大陆法系刑法中采用二元犯罪参与体系的国家中，将共同犯罪参与人严格区分为正犯和共犯。为了区分正犯和共犯，刑法理论上存在形式客观说和实质客观说的对立。形式客观说以构成要件为标准，认为实施基本构成要件的行为的是正犯，实施实行行为（符合构成要件的行为）以外的是共犯。实质客观说以行为对法益侵害结果的作用或重要程度为标准，认为正犯是具体犯罪事实的核心角色或关键人物，支配犯罪实施过程的人，而共犯是配角，虽然对犯罪事实存在影响，但却不是决定性地支配犯罪过程的人。从维护构成要件法定性、类型性、安定性的角度讲，笔者认为采用实行行为说是妥当的，即凡是实施刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为的人是实行犯或者正犯，反之，如果实施的是具体犯罪的构成要件行为以外行为的人，则是共犯，如帮助犯、教唆犯。易言之，与正犯或实行犯直接参与构成要件的行为，直接引起法益侵害后果不同，共犯不直接参与构成要件的实行，只是为正犯或实行犯提供一定的物质和精神援助或者便利，通过正犯或实行犯的不法行为间接引起法益侵害后果。
组织卖淫罪中，实行行为是组织行为，即“控制他人卖淫”的行为。因此，只有在组织卖淫犯罪中，实施了具体的“控制他人卖淫”行为的人，才能称为组织卖淫罪的实行犯或者正犯；相反，只是为“控制他人卖淫”提供物理性或心理性的帮助、协力行为的，只能被评价为协助组织卖淫。就协助组织卖淫罪中的“招募”、“运送”行为而言，本身并不能控制卖淫人员从事卖淫活动，归根结底还是为组织者控制他人卖淫提供帮助、协力作用，因此，只能认为是组织卖淫罪的帮助行为。
本案中，陈某受人雇佣后，在组织卖淫共同犯罪中，既管理卖淫人员，又安排、调度卖淫活动，因此，分担了组织卖淫罪的部分实行行为，应认定为组织卖淫罪。
2.组织卖淫罪可以划分主从犯。有观点认为，既然刑法第358条第3款已经将组织卖淫罪中起帮助作用的行为人独立地规定为协助组织卖淫罪，亦即协助组织卖淫行为人实际上就是组织卖淫罪中的从犯，因此组织卖淫罪中就不存在从犯。但是这种观点值得商榷。该观点的错误之处在于将帮助犯等同于从犯。如所周知，尽管我国刑法规定中并无帮助犯的概念，但是刑法理论和实务中均认为帮助犯是与组织犯、教唆犯、实行犯或正犯相对应的概念，亦即是没有直接实施具体犯罪的构成要件行为，但是对他人实施构成要件实行行为提供帮助或便利等辅助作用的人。我国刑法第27条规定了从犯的概念，即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。据此，我国刑法中的从犯包括两种情况：一是在共同犯罪中起次要作用的人员；二是在共同犯罪中起辅助作用的人员。显然，与帮助犯相对应的只能是第二种情况。换言之，帮助犯与从犯并不是一一对应的关系，从犯的外延大于帮助犯。因此，组织卖淫犯罪中，虽然实施了部分组织行为，但是在整个共同犯罪中系受人指示、安排，所处地位较低，发挥作用较小的行为人，可以认定为是从犯。
3.组织卖淫行为人可以被认定为是从犯。在我国刑法条文中，并没有明确“正犯”概念。但是刑法理论一般认为，我国刑法在共同犯罪的规定中，实际上存在正犯。与大陆法系刑法采用单一标准（形式客观说或者实质客观说）将共同犯罪人划分为正犯和共犯不同，我国刑法实际上对共同犯罪参与人采用了双层次划分。首先，根据参与人参与类型或者分工不同，划分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯；其次，根据参与人参与程度或者作用不同，划分为主犯、从犯。前者主要解决的是犯罪构成要件以及其间的关系问题，后者主要是解决量刑问题。由此可见，在我国刑法中，正犯与主犯是从不同角度提的概念，并不具有逻辑上的对应关系。换言之，正犯并非一定就是在共同犯罪中起主要作用的主犯,也可能只起到次要作用而认定为从犯。因此，司法实践中存在“次要的正犯”现象，即虽然实施了刑法分则规定的具体犯罪的实行行为，属于正犯或者实行犯,但是在共同犯罪中仅起到次要作用的行为人。对“次要的正犯”，可以根据刑法第27条之规定认定为从犯，在量刑时应当从轻、减轻或者免除处罚。就实施组织卖淫的部分管理人员而言，尽管他们在卖淫场所中担任一定职务，分担了部分组织卖淫行为，但是也可以综合考虑他们在犯罪过程中所起的作用、地位、危害后果等因素，认定为是“次要的正犯”，亦即从犯，量刑时应当从轻、减轻或者免除处罚。
本案中，陈某系受人指使、安排，虽然实施了组织卖淫行为，但是其在共同犯罪中地位较低，作用较小，可以认定为从犯，量刑时应当从轻、减轻或者免除处罚。
律师忽悠当事人的七种套路 
办公地址：上海市黄浦区中山南路969号谷泰滨江大厦13层1301室（南外滩 靠近董家渡路）电话：18616344909 EMAIL:86054476@qq.com