曹忠鲁　卓力多

 

　　对涉罪未成年人进行特殊保护，避免交叉感染，促使其顺利回归社会，是当前多数国家和地区的共识和通行的做法。我国刑事诉讼法对未成年人刑事案件专章规定了特别诉讼程序，并要求“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施”，充分体现了对犯罪未成年人“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，符合少年司法的发展潮流。但是，由于我国立法对未成年犯罪嫌疑人、被告人的逮捕条件与成年犯罪嫌疑人、被告人的逮捕条件并未作出区分，没有真正建构起符合未成年犯罪嫌疑人、被告人身心特点的逮捕制度。因此，有必要对涉罪未成年人逮捕标准进行分层设计，以构建符合未成年人案件办理特点的逮捕标准体系。

 

　　尽管刑事诉讼法未对逮捕标准进行分层规定，但该法第79条关于应当逮捕和可以逮捕标准的区分，可视为逮捕标准进行分层设计的雏形。结合该条规定，可以将可能判处十年有期徒刑作为轻罪与重罪的区分标准，以可能判处三年有期徒刑作为轻微罪与轻罪的区分标准。此外，对于未成年人过失犯罪，也应不予逮捕。

 

　　具体而言，对涉罪未成年人逮捕的标准可以分为三个层次：

 

　　第一层次是不予逮捕。此类案件主要有以下三种类型：

 

　　第一种类型：犯轻罪，但有法定从轻、减轻情节的。可能被判处三年以上十年以下有期徒刑的犯罪，但有初犯、自首、认罪悔罪、得到被害人谅解或刑事诉讼法第65条规定的四种情形的，应当不予逮捕。

 

　　第二种类型：犯轻微罪，有认罪悔罪表现的。根据刑事诉讼法第271条规定，对未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，但有认罪悔罪表现的，检察机关可以作出附条件不起诉处理；根据第277条规定，涉罪未成年人可能被判处三年以下有期徒刑的，可以进行刑事和解，检察机关可以作出相对不起诉或附条件不起诉的决定；根据第172条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以依法作出相对不起诉决定。对此类犯罪，一般没有采取逮捕措施的必要。

 

　　第三种类型：不能证明有犯罪事实或犯罪事实不是该未成年人所为的。对于此类案件的处理，因为证据原因不能认定行为人构成犯罪，所以，不符合逮捕的条件，不能采取逮捕措施。

 

　　第二层次是“以不捕为原则，逮捕为例外”。这类案件主要有以下三种类型：

 

　　第一种类型：犯重罪，但有法定从轻减轻情节。未成年人犯重罪，应以“逮捕为原则，不捕为例外”，但如果涉罪未成年人有法定从轻或减轻情节时，有可能被减轻至三年以上、十年以下有期徒刑予以处罚，如果涉罪未成年人主观恶性不深，则可以考虑不予逮捕。

 

　　第二种类型：犯轻罪，社会危险性不大，不会妨害诉讼活动正常进行的。即对有证据证明可能被判处三年以上、十年以下有期徒刑的，包括数罪并罚可能被判处三年以上、十年以下有期徒刑的，不逮捕不具有社会危险性和不妨害诉讼活动正常进行的，一般可不予逮捕。

 

　　第三种类型：犯轻微罪，但因故意犯罪受过刑事处罚的。对因故意犯罪受过刑事处罚的未成年人是否采取逮捕措施，理论上一直颇有争议，如果容忍因故意犯罪受过刑事处罚，可能犯轻罪以上即可能被判处三年以上有期徒刑的涉罪未成年人可以不采取逮捕措施，那么，对于因故意犯罪受过刑事处罚，但后罪是故意轻微犯罪的，亦可以“不捕为原则，逮捕为例外”。

 

　　第三层次是“逮捕为原则，不捕为例外”。这类案件有以下几种类型：

 

　　第一种类型：犯重罪，没有从轻、减轻情节的。对有证据证明可能被判处重刑，即可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的，应坚持“逮捕为原则，不捕为例外”。对于未成年人涉嫌可能被判处十年以上有期徒刑的犯罪，一般而言，无论从主观恶性还是从社会危害性、作案手段等方面来说，均比一般犯罪要严重，对此类涉罪未成年人，虽然在执法办案中要考虑未成年人的特殊性，但也不能纵容犯罪，符合逮捕条件的，应予以逮捕。

 

　　第二种类型：犯轻罪，但因故意犯罪受过刑事处罚的。刑事诉讼法第79条规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当予以逮捕，这是对涉罪成年人的逮捕标准，由于成年人犯罪不易改造，主观恶性也比未成年人深，作此规定并无不妥。但是，未成年人前科犯罪原因多样，不宜一刀切，均适用逮捕。因此，对于涉罪未成年人，应按照刑事诉讼法第269条的规定，严格适用限制适用逮捕措施。

 

　　第三种类型：犯轻罪，身份不明的。有学者认为，身份不明的原因很多，不能一概而论将其逮捕。笔者认为，除不能讲清自己身份的精神病人本身不构成犯罪不宜逮捕外，其余不讲清自己身份的涉罪未成年人均可直接适用逮捕措施。一是为了保证诉讼的顺利进行，侦查机关无法掌握涉罪未成年人的身份情况，释放后可能无法再找到他，如果此种情况不予逮捕，可能出现纵容涉罪未成年人再犯罪的可能。二是对此种不愿意说明自己身份的未成年人，办案机关应向其讲清后果，如果其仍然不愿意讲清自己身份，就意味着涉罪未成年人自愿承担不利的后果。三是对身份不明的涉罪未成年人，尽管可以由观护基地或其他帮教机构进行看护，但现在观护制度还未纳入法律规定，帮教机构只是社会支持系统，一般也不愿意接纳身份不明的涉罪未成年人。对于此类案件，刑事诉讼法第79条也有规定，但对于涉罪未成年人，要符合可能判处三年以上有期徒刑的条件才可直接适用逮捕措施。

 

　　（作者单位：重庆市人民检察院第一分院）