杜某某合同诈骗案辩护辞（摘要）

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杜某某合同诈骗案辩护辞（摘要）

发布者：admin 发布时间：2021-03-16 20:59 阅读：次

杜某某合同诈骗案辩护辞（摘要）

尊敬的法庭：

我受本案被告人杜海森家属委托并征得杜海森本人同意，由上海信诚事务所指派，依法担任杜海森挪用公款案二审辩护人。接受委托后，我详细查阅了本案卷宗材料，并会见了被告人，现根据事实、法律及本案有关具体情况，提出如下辩护意见，供合议庭参考。

（2006）虹刑初字第192号刑事判决书所认定事实基本事实清楚，但是定性不准确，请求二审法院撤消一审判决，重新改判。理由如下：

一、被告人杜海森不符合“挪用公款罪的主体要件”，本案应定性为“挪用资金罪”。

被告人杜海森与武汉中铁金属材料公司属于劳动合同关系，聘用关系，而非行政人事关系，其所从事的是“劳务”而非“公务”。其被派往上海中铁楚桥物质有限公司也是基于此劳动合同，派遣行为本身并不能改变其工作属性。

按照我国刑法第三百八十四条的规定，挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员。

按照我国刑法第九十三条之规定，国家工作人员有如下几种：

（1）当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；

（2）准国家工作人员（即以国家工作人员论的人员）。包括：在国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。

也就是说“从事公务”是被告人杜海森构成“挪用公款罪”的必要条件，但是，何为“从事公务”没有现成、明确的立法和司法解释。查阅有关法学专家的论著，对“从事公务”的解释主要有如下几种观点：

（1）从事公务是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责（见赵秉志主编《新刑法教程》中国人民大学出版社出版）。

（2）从事公务是指依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动（见刘家琛主编《新刑法条文释义》人民法院出版社出版）

（3）从事公务是指为代表国家行使权力，履行国家阶级统治和社会管理职能所进行的组织、领导、监督、管理等活动。（见李文燕主编《贪污贿赂犯罪证据调查与运用》第249页，中国人民大学出版社出版）。

上述观点有同有异，但基本上都认同“从事公务”应具备组织、领导、监督、管理等权能。辩护人认为，上述权能还可引申为决定权、建议权、支配权、处分权等。本案被告人杜海森并不具备以上权力，他只是负责现货交易，至于收多少、付多少，他没有丝毫的权利，甚至不及时收回货款也要经过领导批准，（见一审审判记录）

。换言之，杜海森对单位的事务没有决定权和建议权，对单位的财物没有支配权和处分权。杜海森在单位不是领导者、组织者、监督者、管理者，而是被领导者、被组织者、被监督者、被管理者。任命书说杜海森被任命为业务部副部长，但是，副部长有何权利呢？现有材料并没有明确。我们不能机械地从“业务部副部长”就推倒出杜具备“组织、领导、监督、管理等权能”当然也就更没有“决定权、建议权、支配权、处分权”。杜海森除了被任命为所谓的“副部长”外，其实际职权、职责和一个售货员没有什么区别。根据现有证据，被告人和公司之间所发生的关系完全是由一纸劳动合同来约定，不能当然地推断出其是“从事公务”。被告人的身份、行为更符合最高人民法院2000年2月《关于对受委托管理经营国有资产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中的相应情况。

批复认为，受委托管理、经营国有资产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照挪用资金罪处理。何为受委托的人员？按照1999年9月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定》里对这类人员作了解释：“受委托管理、经营国有财产是指因承包、租赁、聘用等而管理经营国有财产”。被告人与单位签订过劳动合同，属聘用人员，因而属于受委托管理经营国有财产的非国家工作人员，对其挪用国有资金的行为，按照挪用资金罪来定性更为准确。

二、被告人杜海森系自首，应该从轻处罚。

被告于2005年11月到虹口区公安局自首，并如实交代自己的犯罪事实，符合自首要件，在一审中，被告由于认识、记忆不准确等因素，对自己的行为提出辩解，不应当因此而否定其自首的性质。请求二审法院，依法认定其自首情节。

综上所述，辩护人认为，被告人杜海森犯有挪用资金罪，一审判决定性不准确，并且有自首情节，应当依法从轻判决。请求二审法院依法改判。

辩护人：尹海山律师