刑事案件精神病司法鉴定的功能、障碍因素及破解

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发布者：admin 发布时间：2018-05-24 23:38 阅读：次

刑事案件精神病司法鉴定的功能、障碍因素及破解

宋远升

在刑事案件中，精神病司法鉴定是鉴定专家利用精神病法医学知识，通过一定的手段检测或者判断嫌疑人或者被告人是否罹患精神疾病，以作为法官在案件中自由裁量依据的行为。由于精神病司法鉴定是相关案件的最主要判决依据之一，事关当事人重大法益甚至身家性命，所以不可不慎重处之。然而，精神病司法鉴定却是掺杂着浓厚社会因素的技术手段，这不可避免地会对鉴定意见的客观性、科学性产生影响。这也使得精神病司法鉴定处于两难境地，即其作用不可或缺同时其结果却又容易引发争议。因此，还原精神病司法鉴定之真实镜像，考察影响精神病司法鉴定客观性的障碍因素，并探寻相关破解路径就成为必然之举。

　　1　精神病司法鉴定的功能

　　1.1　精神病司法鉴定有保护被告人权利及保卫社会的双重功能

　　对于精神病人而言，如果其不能辨认或者不能控制自己行为，而仅是根据报复思想而对其采取以牙还牙之刑事制裁措施，则无异于对无意识婴儿之肆意行为采取残酷对待手段。因此，对于精神病人采取人道手段对待，将保护精神病人权利视为天职，在现代社会中成为一种普适性价值理念。当然，国家权力也不是对可能患有精神病之被告人无限度容忍或者克制，国家司法机关也不是慈善机构，对于可能严重危害社会之精神病人，其同样采取医疗及司法治疗的双重手段，以期在保护被告人权利和保卫社会之间实现利益兼顾或者平衡。因此，在现代社会刑事司法中，“罪行认定变成了一种奇特的科学—司法复合体。刑法实践处理疯人问题的方式就很典型……最初，人们求助于精神病学专业知识时是为了对罪犯的自由在其犯罪行动中所起的作用得出‘真的’解释。现在这种知识则被用来为罪犯的‘医学一司法治疗’提供处方。{1}”因为精神病人具有野兽之本性或者行为表现，有危害社会及无辜人民的风险，所以，通过精神病司法鉴定确定被鉴定人的精神状况，如果确实有精神病而依照法律规定不能追究其刑责，那么，可以通过强制医疗程序或者保安处分，降低其社会危害性，或者使其不至于有继续危害社会之虞。

　　1.2　作为实体正义桥梁的精神病司法鉴定

　　精神病司法鉴定的过程就是对案件实体真实的探知过程，其实也是实现实体正义的过程。实体价值主义具有重要的意义：它们发现和阐释了法律程序在保证正义方面所具有的价值，提醒人们在评价或者设计法律程序时要将工具性作为重要的标准和尺度，在其他方面情况出现相似的两种法律程序中，人们有理由优先选择出现错误结果几率或者可能耗费的经济资源较少的一个{2}。因为对精神病人豁免或者减轻刑事责任已经是现代刑法领域的铁律，而查明被告人、嫌疑人是否罹患精神疾病及其程度，则是需要首要查明的事实问题，这决定着被告人是否需要承担刑事责任，这也是刑事案件中最需要厘清的权利义务分配问题之一。基于精神病司法鉴定意见在法官定罪量刑中的一言九鼎之权重，所以，在被告人可能患有精神疾病的情况下，未进行精神病司法鉴定本身就意味着错案的可能性，这也意味着对实体正义的重大挑战。对于精神病司法鉴定而言，对其适用主要是为了实现实体正义的价值目标。在涉及可能的精神病人的案件中，精神病司法鉴定对于法官意义重大。精神病司法鉴定本身具有一定的科学性及专业性，而法官对于精神病司法鉴定意见所揭示的问题可能是门外汉，需要通过对精神病司法鉴定意见的质证、听证程序，排除思维中的混乱与迷思，形成正确的心证，确定罪与非罪的界限后作出准确的裁决，这本身就是一种实现实体正义的过程。譬如，在美国，《美国联邦证据规则》（Federal Rules of Evidence）确立了专家证人的法律地位，而美国也在一系列的案例中认可了司法鉴定在实体正义实现方面的价值。美国联邦最高法院在Akev.oklahoma案中对专家证人的作用作了正面的、积极的、肯定性的评价。联邦最高法院认为：“没有精神病学专家运用他们专业知识对被告人相关情况进行鉴定的帮助，提出专家证言，以确定精神病辩护是否合理，对被告人精神状况作出错误判断的风险就会极高。在精神病学专家的帮助下，被告人完全可以以有意义的方式给陪审团提供充分的信息，以确保陪审团作出合理的判断。{3}”
(上海辩护律师网尹海山律师编辑）

　　1.3　作为程序公正媒介的精神病司法鉴定

　　对于精神病司法鉴定而言，从鉴定的前提条件、鉴定启动权的归属、鉴定意见的质证及认证，自始至终都包含程序正义的内容。可以说，精神病司法鉴定并不仅仅是确定被告人或者嫌疑人罪与非罪的实体正义过程，也是一种涉及精神病人案件的程序正义的展示过程，这种程序本身的正当性及教化价值是案件实体结果所不能代替的。同时，精神病司法鉴定也承担着程序的消融、分解当事人或者社会的戾气，以及提高法官作为正义最后守门人地位的功能。由于法官在刑事诉讼中扮演着代替神来宣告“真理”的角色，这种宣告影响着当事人的实体权利分配，同时具有权威性和终局效力，一旦作出判决，就意味着这种分配将成为既定事实，因此，裁判者经常成为承载当事者不满的容器{4}。然而，一般而言，精神病司法鉴定则可以分解、消融对于法官的不满。特别是通过精神病司法鉴定意见的质证程序，通过当事人的直接询问、反询问、再询问等，可以有效地解答当事人对案件的疑惑和不解。这样，就有利于消弭当事人对作为中立者的法官的不满，减轻法官的裁判责任以及提高其“正义宣告者”的地位{5}。

　　2　精神病司法鉴定的障碍因素

　　罗尔斯曾指出：“即便法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果……不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。{6}”这对于精神病司法鉴定亦是如此。可以说，几乎在所有的司法鉴定类别中，精神病司法鉴定属于客观性及确定性最弱的类型。这不仅表现在精神病司法鉴定专家本身的“易感性”或者易受影响性，也是因为其鉴定的对象具有不确定性。这使得精神病司法鉴定很难与物证司法鉴定的准确或者客观性相比，因此，精神病司法鉴定意见也是最容易发生争议的鉴定类别。“特别在现阶段，由于人类对精神系统还不能充分地认知，加之精神疾病的诊断与其它科学鉴定相比在相应仪器设备上的应用受到限制，故司法精神病鉴定的过程贯穿了鉴定人的主观因素，这些因素当然地受到鉴定人的技术水平、理解能力、判断能力等诸多因素的影响。因此，司法精神病鉴定所要解决的问题是一个具有主观内容的客观事实。{7}”即使精神病学或者精神病司法鉴定具有科学之属性，然而，这种科学证据的科学性只是属于中等程度，与DNA、指纹等科学证据具有的高度科学性不能相比。

　　2.1　精神病司法鉴定本身的障碍因素

　　精神司法鉴定的根据或者方法本身具有不确定性。因为鉴定精神病人主要不是依靠机器的客观性操作，而主要依据的是精神病鉴定专家的观察、考察及研究而得出的结论，因此，其具有较强的主观性。可以说，“除少数器质性精神病会导致被鉴定人大脑生理结构发生变化之外，大多数精神疾病难以通过医学仪器或者其他测试手段进行客观、准确的检测。与医学上通常所依赖的化验、检验等客观性较强的诊断手段不同，精神病鉴定人主要依赖的是阅读书面材料、倾听与观察等主观性较强的检测手段。正是从这个意义上讲，许多人更愿意将精神病鉴定视为社会科学，而非自然科学。{8}”对于精神病司法鉴定而言，鉴定专家主要的鉴定依据包括被鉴定人的言谈举止；亲朋邻里的描述；被害人陈述、被告人陈述；被告人一方提供的其他相关资料；医院的诊断病例等内容。可以说，对于以被鉴定人的言行作为鉴定依据而言，因为其被鉴定时的言行举止与实施犯罪时的言行并不一定一致，此外，即使有些被告人不属于精神病人，但也可能出于畏罪或逃脱法网之目的，从而诈病蒙蔽精神病司法鉴定专家。对于依据被鉴定人的亲朋邻里的描述来进行精神病鉴定而言，这些描述无疑带有很强的主观色彩及倾向性。如果这些人欲归罪于被鉴定人，那么相关的描述无疑是被鉴定人具有清醒意识及正常的行为能力，不属于精神病人。如果被鉴定人的亲朋邻里欲使其脱罪，那么，他们的描述则倾向于能够使得精神病鉴定专家产生被鉴定人具有精神病症状之认识或者认定。对于被害人陈述而言，基于报复欲望或者对被告人惩治的欲求使得其更不可能客观地陈述被鉴定人的精神状况、行为举止。对于被告人一方的相关资料而言，本身就带有很强的倾向或者感情色彩，其真实性或者客观性也是值得存疑。对于侦控机关提交的相关鉴定材料而言，基于侦控机关的追诉心理，其会择取能够证明被告人或者嫌疑人精神正常或者基本正常的材料供精神病鉴定专家参考，而可能不提供被告人或者嫌疑人精神不正常的相关材料{9}。由于精神病鉴定对象不是静态的、客观存在的物质领域，而是具有多变及复杂特性之精神世界，鉴定方法的非客观性加上鉴定对象的复杂性，导致了精神病司法鉴定至今仍成为科学难以完全解决的领域。

　　2.2　精神病司法鉴定“场外”的障碍因素

　　2.2.1　精神病司法鉴定会受到社会舆论或者社会流行价值观念的影响

　　波拉克认识到，医学和法律之间的确会互相影响，他预感到了这两者间角色互换或角色偏移的危险。他说：“司法精神病学鉴定人为社会公益服务，他们的所有行为都与社会道德价值观相关。有时候，司法精神病学的论断是主观的、可调整的或可被社会因素影响的，因此，司法精神病学结论不可避免地掺杂有来自其他领域的价值观。{10}”精神病司法专家作为社会人，不是生活在真空中而与现实社会绝缘，也不能摆脱社会主流价值观念之影响，因此，社会主流价值文化或者相关社会舆论可能会对其司法鉴定产生潜移默化的控制作用。特别在一些具有广泛社会影响的案件中，譬如杨佳袭警案，精神病司法鉴定专家在大众渲染起来的狂热气氛中，可能就会受到一定影响。因此，基于社会主流价值观或者新闻舆论的压力，可能会扭曲精神病司法鉴定专家的客观评价标准，使得司法鉴定成为一种利益选择或者衡量的结果。根据有关人士的研究或者实证分析，在我国的涉及精神病人的案件中，“在评定无刑事责任能力还是限制刑事责任能力的案件上，如果被鉴定人存在精神病，受害人是其亲属或者熟人的，鉴定结果为无刑事责任能力；如果受害人是其亲属或者熟人以外的人，则为限定刑事责任能力。{11}”我国精神病鉴定界存在这样的“实践中的法则”，毋宁说也从一个角度折射出中国语境下的某些真理—在中国，司法精神病鉴定，特别是对刑事命案中被追诉人开展精神病鉴定，从来不是单纯的司法精神病学上的事实认定和标准，评定“要考虑的社会因素太多”。司法精神病鉴定专家连同主审法官必须顾忌所做的鉴定结论之于该刑事命案判决的关键意义，必须顾忌由此可能导致的判决对社会的影响以及公众的可接受程度{12}。

　　2.2.2　精神病司法鉴定会受到政治、政策的影响

　　法国思想家福柯说：“疯癫不是一种自然现象，而是文明的产物。”他认为，在精神病的发现、诊治过程中，表面上看是知识、科学的作用，实则透出权力的魅影{13}。精神病司法鉴定专家并不是与政治权力绝缘，政治或者政策因素必定会在其身上发挥作用。“在权力部门以政治影响、社会集体利益为名，在可能造成重大社会或者政治动荡的专业问题上，强调某种倾向性意见时，要求专家按照中国传统儒家知识分子的精神追求，‘以德抗位’、‘铁肩担道义’，那是不现实的。{14}”特别在诸如我国这种行政权力或者政治权力优位的国家中，行政官员基于自己的政绩或者其他因素考量，会直接或者间接利用行政权力对精神病司法鉴定专家施加影响。即使政治权力或者行政官员不直接对精神病司法鉴定专家发号施令，然而，这些专家基于明哲保身之理念，也可能根据“政治正确”的原则进行鉴定。

　　2.2.3　精神病司法鉴定专家还会受到其本身的价值倾向、情绪、心理等因素的影响

　　在应然意义上，精神病司法鉴定专家应当是客观中立的职业人士。然而，其也存在着诸多阻碍中立的因素。譬如，如果精神病司法鉴定专家是一个反死刑主义者，而其司法鉴定意见可能导致被鉴定人被判处死刑的话，那么，这本身就与其价值观相背离，鉴定专家就可能会通过技术性操作而造成被鉴定人属于精神病人之假象。此外，心理偏好或者情绪也同样会影响司法鉴定意见的客观性及科学性，甚至是一次争吵或者争议，都可能会影响精神病司法鉴定专家鉴定的内容以及指向。因此，法律或者精神病法医学的规则并不等于现实中实际运作的规则，精神病司法鉴定专家并不是完全按照这些法定的或者客观的规则的命令来行事，每个鉴定专家内心都有一个独立的法庭，其有自己独立的一套命令规则。

　　3　精神病司法鉴定的障碍破解机制及重构路径

　　精神病司法鉴定意见对于涉及精神病人案件的裁决是一个关键证据基石，其与可能罹患精神病的被告人之法益息息相关。然而，对于精神病司法鉴定而言，表面上其具有客观的自然科学的特点，实际上背后却可能并不是一种技术性的操作或者技术话语的表达，其可能是混合了各种利益的鸡尾酒或者综合产物。因此，欲保证精神病司法鉴定尽量达到客观性的要求，设置相关的控制性机制确有其必要。一般而言，这主要包括如下内容：

　　3.1　司法鉴定职业主义机制

　　3.1.1　提高准入门槛，建构准入制度

　　应提高精神病司法鉴定专家的鉴定技艺及准入门槛，建构以精神病司法鉴定技艺为基础的准入制度。精神病司法鉴定不仅关乎被告人的重大法益，同时也可能会严重影响国家刑事法权威及公权力的尊严，因此，应当确立高标准的准入门槛。在我国，衡量精神病司法鉴定专家是否具备特定鉴定技艺而享有鉴定资格应当考虑以下因素：一是精神病司法鉴定专家应当接受过精神病司法鉴定相关专门知识的教育。二是精神病司法鉴定专家应具有鉴定方面的相当长一段时期的培训或者实践经验。因为精神病司法鉴定理论知识并不能代表鉴定专家的技艺或者技能，如果不具备一定的精神病司法鉴定的实践经验，就不具备独立进行精神病司法鉴定的资格。

　　3.1.2　培育、塑造精神病司法鉴定专家的职业伦理

　　对于精神病司法鉴定职业而言，鉴定专家之职业伦理属于其职业含义中不可或缺之内容。司法鉴定专家如果不具备职业伦理，那么，在鉴定标准相对主观或者标准相对模糊的精神病司法鉴定中，将会有更多的非技术因素或者非专业因素掺杂于其中，这使得精神病司法鉴定的质量控制将更难以实现。这充分体现了精神病司法鉴定职业伦理之重要性。当然，精神病司法鉴定职业伦理同样也是分层次的，其中包括职责型伦理及德行型伦理。对于前者，只要完成基本的鉴定职责就可视作其履行了鉴定使命，这是对于一般鉴定人而言的。而德行型职业伦理则是针对少数职业道德特别高尚的鉴定专家而言的。他们不仅能够尽职尽责，完成本职工作的要求，还具有更高尚的职业伦理精神方面的追求。这一小部分人是作为模范来存在的，具有精神导向的作用。当然，对于精神病司法鉴定专家的德行型职业伦理而言，不属于强制性要求。这在美国鉴定人职业伦理准则中也同样得以体现。在该准则中，其也具有对司法鉴定专家伦理分层要求的特点，并不是针对所有司法鉴定专家的规定，而主要是针对一部分立志在德行型职业伦理方面有所作为的法庭专家。

　　3.2　程序机制

　　3.2.1　发挥法官作为事实裁量者的审查功能

　　Daubert判决预言性地评论说，“在法庭对真相的探究和实验室对真相的探究之间，存在重要的区别。科学结论要永远处于修正中，而法律则必须终局和快速地解决争端。{15}”精神病司法鉴定的科学目的及法官审判的法律目的也不同，也会导致两者处理方式存在差异。但是，无论如何，在涉及精神病人的审判程序中，精神病司法鉴定专家并不是“科学的法官”，司法鉴定意见也不能代替法官的裁决，应当接受法官的最终审查。这在美国亦是如此，其联邦最高法院在1993年Daubert V. Merrell Dowpharmaceuticals案推翻了实务上应用了长达70年，由1923年Frye V. United States案所揭示，长久为实务引用之普遍接受（general acceptance）之标准，认定联邦法官对鉴定证据应把关（gatekeeper），亲自检视专家证人提出的科学知识，其推理及方法是否在科学上有效，与待证事项有关连性并可信赖{16}。因此，法官应当在用到精神病司法鉴定意见的案件中承担最后把关者或者守门人的职责。虽然法官不一定具备精神病司法鉴定的相关专业知识，但是，其却具有审查精神病司法鉴定意见的法律及中立裁判者的心理优势，因此，其对精神病司法鉴定意见的审查并不是完全无能为力。

　　3.2.2　应充分发挥庭审的质证功能

　　精神病司法鉴定意见的质证是在特定的法庭场域中，通过控辩双方的攻防转换及言词对峙，针对争点去伪存真，从而促成法官形成正确心证的过程。诚然，精神病司法鉴定意见属于科学证据的一种，“科学证据的本质特征在于科学性，它是自然科学、社会科学和工程技术在诉讼证明活动中综合应用的结果。但是，科学知识的运用依赖于专家，专家是人，因而具有多重属性。作为拥有专门知识的人，一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验，对事实认定者感到不明确的数据进行合理的拼合或解释，帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面，专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断，误导事实认定者（包括法官、陪审团成员）作出错误的判断。{17}”因此，对精神病司法鉴定意见的质证不仅成为一种仪式化的表演，也成为一种求真式的科学探知过程。精神病司法鉴定意见虽然具有一定的客观、专业性，但是，其本身并不能代替法官的裁决，也并没有不被质证的豁免权。对证据进行质证是现代诉讼的基本要求，不能因为精神病司法鉴定意见披上科学性外衣而忽略了对其进行质疑和质问。对精神病司法鉴定意见进行质证有助于事实裁判者兼听则明，形成自己的内心确信，从而作出正确的裁决。

　　3.2.3　充分发挥鉴定辅助人的功能

　　根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，确立了鉴定人出庭作证制度以及司法鉴定意见传闻排除规则。同时，作为对我国刑事司法实务以及法学界呼声的回应，正式建立了专家辅助人制度。精神病司法鉴定专家辅助人在审查精神病司法鉴定意见中的作用非常关键。他不仅能够实际审查精神病司法鉴定意见，以专业的眼光苛刻地提出自己的分析及解释，这对事实裁量者形成正确心证非常重要。而且专家辅助人还能够提供一种威慑机制。因为精神病司法鉴定专家和专家辅助人都是本行业的专业人士或者内行，虽然精神病专业知识被一般人视为畏途，但是，在内行或者同行之间却并非如此。这也会促使或者提醒精神病司法鉴定专家尽量使得他们的鉴定意见具有更高的客观性，因为在法庭上还有一位具有专业知识的同行在等着他们。

　　3.2.4　提高审判人员有关精神病医学的相关知识素养

　　这不仅包括增加审理涉及精神病人案件的法官的精神病医学知识水平，也可以考虑借鉴日本的医疗观察制度，设立精神保健审判员。日本于2003年通过了《关于对心神丧失等状态下实施他害行为的人进行医疗和观察等的法律》，该法适用于在欠缺责任能力状态下实施杀人、放火、抢劫、强奸、强制猥亵、伤害等重大犯罪行为的人。对于此类精神障碍犯罪者，该法规定由法院裁定其是否住院治疗。诉讼由检察官提起，法院受理后由一名法官和一名精神保健审判员组成合议庭，法庭审理时检察官、辩护人、辅佐人都应在场并陈述意见，在综合鉴定医生、重返社会辅导官、律师以及被起诉人本人等多方面意见的基础上，法庭作出住院治疗、定期治疗、无须治疗的裁定{18}。

　　3.3　实体法机制

　　确立司法鉴定专家民事责任制度属于对精神病司法鉴定进行实体法控制的最为关键的举措之一。根据戴尔蒙德的观点，司法精神病学鉴定人应对其行为负有法律责任，“司法精神病学鉴定人不是法庭的雇员，而是遵照法律要求，代表着科学与技术的鉴定人。因此，司法精神病学鉴定人的责任在履行专家证言的职能后并没有停止，而是在其后的事件发展中持续存在。{10}”这亦表明了精神病司法鉴定专家并不是相关责任的豁免者，而需要通过一定的责任承担对其鉴定行为予以约束。因此，基于保证精神病司法鉴定意见客观性、科学性的要求，决定了确立精神病司法鉴定专家民事责任的必要性。“鉴定人作为专家所负有的区别于一般民事主体的特殊义务（主要指高度注意义务）决定了其民事责任为专家责任，也决定了其责任特殊的过错认定标准和归责原则。这对规范鉴定人的执业行为、促使其恪尽职守、勤勉谨慎地完成鉴定任务、保护当事人的合法权益并为其所受的损害提供充分的法律救济无不具有重大的意义。{19}”

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