论共同犯罪中的不作为参与

 

来源：《法学家》2013年第1期   作者：孙立红

 

在共同犯罪中，正犯被认为是实施了刑法规定的特定构成要件的人，共犯则是引致或帮助正犯实施构成要件行为的人。正犯与共犯之间的区别在于，前者实施了刑法上的实行行为，而后者仅仅是促使犯罪决意发生或给犯罪行为以助力的行为，其要件没有被规定在具体构成要件中。正犯的可罚性体现在实现了刑法典描述的具体要件，而共犯的可罚性体现在对正犯行为的推动上，也即共犯从属于正犯。在现代刑法理论中，上述正犯与共犯的界定得到了一般性的承认。

 

然而我们通常讨论的共同犯罪中的行为分工，其实是以作为样态为范本，并没有特别地将不作为这一行为样态纳入其中进行考虑。事实上，经过大陆法系刑法学者一个半世纪多的争论，现代刑法理论普遍承认了不真正不作为犯与作为犯的等价性，不作为与作为之间的差异在逐渐淡化模糊。例如理论一般认为，将婴儿遗弃在家中，不管不顾出去旅游的母亲，其不作为可视为与采用积极手段杀死婴儿的作为方式具有相同的无价值，同样构成故意杀人罪。也因此，当不作为与作为同时存在于同一犯罪事实中构成共同犯罪时，这一特殊的行为样态似乎即使不单独提出也不会影响正犯与共犯的区分。

 

然而，有批判观点认为，作为与不作为之间存在着结构上的差异，因而以作为犯为基础建立起来的共犯理论，并不能原样照搬适用于不作为。 [1]按照这种观点，当作为与不作为参与同一犯罪事实时，特别是当不作为参与一个由作为犯主导的犯罪时，不作为究竟系共同犯罪中的正犯行为还是共犯行为，并不能靠一般的正、共犯区分理论加以解决。而如何判断不作为（这里特指不真正不作为）究竟构成共同犯罪中的正犯行为还是仅仅为帮助型共犯，则需要专门考察不作为的理论才能加以确定。

 

一、关于不作为正犯与共犯区分的理论

 

一般来看，现代刑法理论并没有排斥不作为共犯的存在，但在不作为正犯与共犯的区分上却存有争议。这是因为区分不作为的正犯与不作为的共犯，看似属于共同犯罪领域的问题，实则关涉到不作为犯的处罚根据。

 

现代刑法普遍认为，不作为的处罚根据在于不作为者的保证人身份，而保证人的身份则引发了不作为犯的作为义务。这是因为，只有那些负有防止结果发生的特别义务的人，才产生了阻止法益损害发生的法律地位，违反了相应的作为义务，该保证人的不作为才能被科处刑罚。保证人说通过对不真正不作为犯的作为义务的界定，解决了不真正不作为犯的行为性，逐渐成为一种得到普遍认同的观念。也因此，如何评价不作为犯对作为义务的违反，就成为解决不真正不作为犯之正犯性的关键。下面就此问题，部分参考日本学者西田典之的总结分类，分别对德日刑法理论中比较常见的关于不作为正犯、共犯区分的理论进行评析。

 

（一）泛正犯理论及其评价

 

将所有的共同犯罪中的不作为参与都视为正犯的观念，笔者将其统称为“泛正犯”。该观念一致的特点是全面否定了在共同犯罪中不作为共犯的存在，认为不作为在共同犯罪中仅以正犯的形式存在。支持该观点的理论主要受到两种学说的影响。

 

其一为共谋共同正犯说。该说的理论特点在于，修正了传统形式性共同正犯将实行行为的分担作为共同正犯成立的根据，对正犯的概念进行扩大化的解释，将共同谋议这一准备、共谋阶段的行为，等同于实行行为的分担，从而肯定共谋者的共同正犯性。本来，共谋的共同正犯理论与不作为之间并不存在直观的关联，但经由一些特殊判例对共谋的扩大解释，使此二者产生了联系。例如日本判例中出现的“暴力团组长对其保镖非法持有枪支的犯罪构成共谋的共同正犯”一案， [2]日本最高裁判所虽然肯定被告人与其保镖之间就是否携带枪支并未有过具体明确的意思联络，但认为被告人与其保镖之间就该事项存在着“默示的意思联络”，且被告人具有指挥命令保镖的权限，处于由他们保护安全的地位。因此，“实质上可以认定正是被告人让保镖携带枪支”。该案例的特殊性在于，由此日本判例首次承认了默示的共谋这一观念，并认为默示（不作为）的共谋可以成为共同犯罪中的正犯要素。此外，即使不存在这样的案例，共谋行为在存在论上仅仅属于犯罪预备阶段的行为，并无犯罪的实行，没有实行却承担实行的责任，这也使得共谋共同正犯理论对不作为的参与做出了正犯的评价。

 

然而，作为泛正犯理论中的一种理论支持，共谋的共同正犯观点事实上并非仅仅排除了不作为参与可能构成共犯的可能，进而更广泛地排除了其他参与形式的存在，如教唆犯或帮助犯的参与，经由共谋理论的阐释都可以转变为正犯，从这一点上看，其理论具有一定的片面性。进而，评价共谋的共同正犯理论对不作为参与的观念，就扩展至该理论对正犯的评价。共谋的共同正犯理论在本质上与一般正犯理论的区别就在于，该理论弱化了“行为的分担”在共同犯罪中的作用，并借由“共谋”这一前行为的参与，扩大了共同正犯的因果范围，进而将实行之前的帮助、教唆、共谋，乃至消极参与（不作为）都纳入了共同实行的范畴。仅从这一点上来看，共谋的共同正犯理论有着削弱实行行为地位并进而淡化构成要件作用的意旨，因而该理论被严格限制其适用范围是有理由的。

另一泛正犯理论的理论支持则为义务犯理论。虽然该理论并没有被西田典之纳入区分正犯与共犯的理论中，但该理论在最近几十年中得到了相当多的支持，成为了一种有力的学说。义务犯理论认为，决定正犯的标准是多元的，虽然大部分刑法典中规定的犯罪，正犯的成立与否取决于对该罪构成要件的因果流程的支配，即支配犯；但犯罪支配并不是唯一决定正犯的要素，在一些犯罪中，正犯的判定也可以排除支配性要素，这就是基于特定义务而产生的身份犯、过失犯和不作为犯。在这些犯罪中，具有决定意义的标准是义务的违反，特定义务的承担者通过这种特定的义务关系，在整个事件中就处于了核心的角色，立法者也正是因为这种特定义务的存在，赋予了违反特定义务的人以正犯的地位。正是基于对义务犯的此种理解，对于不真正不作为犯，首创该理论的德国学者Roxin将其视为典型的义务犯加以看待，他认为，当不真正不作为犯以作为方式实施时就是支配犯，而其以不作为方式实施时就是义务犯，否则就无法将不作为犯按照正犯来处理。 [3]正因为不真正不作为犯属于义务犯，其也就自然地构成了正犯。

 

义务犯理论涉及不作为的特点在于，通过义务的违反，作为与不作为在结构上的差异被取消了，因为不管是以作为的方式还是以不作为的方式实现法益的侵害，实则都是对行为人个人社会角色的违反。 [4]根据这一结论，不真正不作为犯的正犯性得到了肯定。但是，该理论面临的一个根本质疑是，虽然Roxin在理论设计之初是为了逻辑地在正犯中将所有犯罪类型划分为支配犯与义务犯这两大类（亲手犯因为涉及行为人刑法，不作为讨论重点），但却忽视了决定支配犯与义务犯成立的理论在内容上的矛盾和冲突。在Roxin看来，决定构成支配犯的关键在于行为支配了以构成要件方式描述的犯罪行为的因果流程，因而支配犯就是拥有犯罪支配的人；而成立义务犯的核心在于有意识地违反了特定身份背后的义务，不管是身份犯还是不作为犯，都是因为违反了其身份背后的特定义务才构成正犯。因为Roxin所指的义务犯可以排除支配犯的适用，所以从逻辑上讲，义务犯的成立基础要优越于支配犯。也就是说，某个拥有特定身份的行为人，即使没有支配犯罪流程，根据义务犯的理论也构成正犯；相反，在有义务犯参与的情况下，不具有特定义务的人，即使支配了犯罪流程，也不可能构成正犯。然而这里出现了一个悖论，即不真正不作为犯因为都违反特定义务而构成正犯，但与不真正不作为犯相等价的作为犯却可能缺乏违反义务所必要的身份而不构成正犯。

 

例如在母亲杀死婴儿的案例中，护士如果不实施阻止行为，就违反了特定义务而构成故意杀人罪的正犯；相反如果护士在母亲杀死婴儿时施加援手，则反而因为其作为不能够支配犯罪流程而构成了杀人罪的帮助犯。毕竟实施了一定行为的参与竟然比什么都不做的参与处罚更轻，这一结论显示出义务犯理论的自相矛盾。但是其实该批驳并未对这一理论构成核心的威胁，因为如果一定要严格地贯彻义务犯的理论，上述案例也可以呈现这样的结论：在护士实施帮助行为的场合，护士不仅与母亲构成了杀人罪的共同正犯，同时也构成了该罪的帮助犯，按照重要性加以评价，正犯行为可以包容其共犯行为，所以护士的行为重点就不在其帮助行为上，而应统一按照故意杀人罪的正犯加以处罚。事实上Roxin本人也正是如此认为的。 [5]虽然这种解释可以勉强过关，但事实上问题的关键在于实施作为的人。如果不是母亲杀死婴儿，而是一个与婴儿无任何保证人关系的第三人杀死婴儿，按照Roxin的观点，非义务承担者无论如何都只可能是义务犯的教唆犯或帮助犯，即使他事实上支配了犯罪流程。那么就会出现亲手扼杀婴儿的行为人仅仅构成杀死婴儿的帮助犯，而什么都未作的护士却构成了杀人罪的正犯这一与事实截然相反的结论。

 

究其根本，该理论会导致一个积极的行为却比一个消极的行为在评价上更轻的结果，这是令人难以理解的。也因此，从不真正不作为犯的正犯的论证上，可以看出义务犯理论缺陷的核心在于：人为地设定了在正犯的认定中，义务的违反优越于犯罪支配的作用，并可以排斥犯罪支配的适用。事实上，单就不真正的不作为犯而言，同样违反了保证人的义务，但可能存在着不同程度的支配性，而不真正不作为犯的正犯性也应该根据不同的支配性加以区分，而非一概否定义务犯中犯罪支配对成立正犯所起的作用。之所以如此，是因为Roxin抛弃了基于存在论的自然主义行为观念对行为性质的认定，而采用了机能性的规范准则为导向对义务犯的正犯性加以确认。 [6]然而，此种价值选择的依据何在，却难以厘清，以致于Roxin自己后期也不得不面临对自己理论的批评。由此可见，义务犯理论对不作为做泛正犯的解释，存在着理论上的纰漏。

 

（二）原则共犯理论

 

与泛正犯论相反，原则共犯理论作为目前日本处于支配地位的学说，认为应当将“不阻止‘作为的正犯行为"的不作为的参与认定为帮助犯。”其理由可以用不作为的因果性加以解释。在共同犯罪中，作为的正犯通过自己的行为对结果产生了直接的因果关系，而不作为仅仅是通过依附于作为犯的方式参与了犯罪事实，只能够使得作为的实行更为便利和容易，因而对结果发生只具有间接的因果关系。 [7]正因为如此，日本学者内田文昭将不作为的“存在论上的特征”归结为其具有“帮助”的特质。 [8]

 

但是此理论也同样存在问题，如何确定共同犯罪中不作为犯对作为犯的依附而非作为犯对不作为犯的依附？也许可能从该观点中得出这样的结论：只有作为犯才可能直接在因果关系上导致法益侵害结果的发生，而不作为犯永远只能作为未阻止结果发生的消极因素来起作用，因而在共同犯罪中，不作为是依附于作为正犯存在的。但是，如果在某共同犯罪中根本不存在作为的正犯，那么根据这一理论，则该共同犯罪中根本不存在正犯，其结果显然也不能令人接受。 [9]从这一点上看，一概地否认不真正不作为犯的正犯性也存在一定问题。

 

（三）义务二分理论

 

在日本还存在着将不作为犯的作为义务根据不作为构成正犯还是共犯加以划分的观点。按照此观点，不作为正犯、不作为共犯的区分在于不作为所违反的作为义务不同。不作为正犯的作为义务根据来源于违反法益保护义务，不作为共犯的作为义务根据则来源于犯罪阻止义务。 [10]也就是说，当行为人以不作为的方式实现的是未能保护本应由保证人所保护的法益时，则该保证人构成不作为的正犯；而如果行为人仅仅是在他人实施犯罪行为时，未能履行根据自己的保证人地位应予阻止的义务时，则该保证人只能构成他人作为犯罪的共犯。

 

上述观点的疑问在于，究竟是依据何种理由将不作为义务作了如此划分，并人为地设定了未能保护法益的不作为属于正犯，而未能阻止犯罪的不作为属于共犯呢？首先，两种作为义务的划分是不合理的。有日本学者也指出，不管是从何种关系中推导出来的保证人义务，最终总会指向阻止结果的发生。 [11]确实如此，不管是负有阻止他人犯罪的义务还是阻止结果发生的义务，都可以归结为不作为者对于防止法益损害结果的发生负有保证人义务，从这一点上看，两种作为义务并不是具有截然不同的性质。此外，能否从两种不同作为义务得出不同的不作为程度，从而解决不作为正犯、共犯的区分，更是值得推敲的问题。决定行为的正犯性的应该是对因果流程的支配，或者是行为人的特定作为义务。从特定义务的违反角度来看，前述已经说明了，防止法益损害发生的义务与阻止犯罪的义务从本质上看并没有什么不同，所以不能从作为义务的性质上将不作为做正犯、共犯的划分。而从对因果流程的支配上看，违反法益保护义务的不作为其实未必能够支配因果流程，比如看到儿子落水而不救助的父亲，如果能够支配因果流程的话，应该保证的是如果自己不救助儿子，则经验上儿子应溺水身亡。但如果现场存在其他可以施救的人，则单纯的不作为并不能使法益损害的结果掌握在父亲手中。可见，仅仅是违反法益保护义务，并不能决定犯罪的支配。相反，犯罪阻止义务的违反也未必不能左右因果流程，当阻止犯罪的作为在当时的情况下仅仅且只有不作为者能够胜任时，很难说此时的不作为没有现实的支配因果流程。由此可见，将不作为义务划分出两种属性并决定正犯、共犯的区分，这一标准并不具有合理性。

 

（四）因果关系差异理论

 

持该观点的学者认为，不作为的正犯、共犯的区分并不在于上文所说的作为义务的区别，也不在于不作为犯存在着特定的义务违反，其区别只能从不作为在共同犯罪中对结果所引发的因果关系的质的差异来解决。例如日本学者西田典之认为，按照共同犯罪中不同行为与结果的因果关系来看，帮助行为并不需要对正犯结果具有条件关系，而只要达到了促成正犯结果、使其更容易发生这一程度即可。此一观点也可同时适用于不作为的场合。也就是不作为者如果实施作为就可以确实地避免结果发生的时候，就构成不作为的同时正犯；而如果相反的作为仅仅有可能使结果发生更为困难，则属于不作为的帮助犯。 [12]日本学者大谷实则认为不作为共犯是那些具有阻止正犯的犯罪行为防止结果发生的法律上的义务的人，在违反该义务，使正犯的实行行为更易于实施的时候就构成了不作为的帮助犯。 [13]以上两种代表性的观点，都是基于共同犯罪中正犯与共犯之间在因果关系上的差异而进行的区分，并由此将其置于不作为参与的场合。

 

上述观点的特点是跳出了单纯从不作为的因果关系或作为义务考虑正犯、共犯区分的方式，并以传统共同犯罪中的分工方式对不作为的参与形式加以判断。从理论上看，这似乎存在着合理性。但是，传统共同犯罪的分工方式并不能想当然地运用到不作为之上，究其根本在于不作为这一参与方式与作为之间存在着结构上的不同。没有对结果发生直接作用，而仅仅是促进或者便利了作为者行为的不作为，当然可以被认定为帮助共犯，问题是，直接参与了作为者行为的不作为，能不能构成不作为正犯呢？对此上述理论其实并没有回答。例如，可以很简单地说明，一个未阻止将毒药卖给意图投毒杀人者的药店经理构成了杀人罪的帮助犯，但却很难说明，一个未阻止强奸犯实施强奸行为的警察到底是使强奸更容易实施，还是只要实施作为就可以确实地阻止犯罪结果的发生。所以，在缺乏对不作为进行实质解释的情况下，共同犯罪的分工理论并无助于解释不作为的参与形态。

 

二、传统不真正不作为与作为等价可罚观念的理论批判

 

在前述四种关于不作为正犯与共犯区分的理论中，虽然理由各异，但除第四种理论之外，前三种分析不作为参与的观点存在着一个共同现象，就是都没有将不作为的参与单纯地按照共犯的分工理论加以区分，这无疑是因为注意到不作为本身在结构上与作为之间的差异性。尽管在不作为理论的发展历史上一直趋向于寻找不真正不作为与作为之间的等价值性，以便作为不作为处罚的立足点，然而事实上，与简单地将不作为视为与作为等价值的行为相比，不作为的正、共犯区分更涉及到不作为在外在表现、因果关系、结果无价值等问题上的独特之处。可见，按照传统的一些将不真正不作为等同于作为的观点，存在着值得商榷的地方。在这些理论中，人们借助因果关系的论证，以及形式的保证人义务等学说消解着不真正不作为犯与作为犯之间的差别，然而却不得不面临这样两个疑问：其一，传统不作为理论下的不真正不作为犯在可罚性上与作为犯真的等价吗？其二，如果事实上（传统理论下的）不真正不作为犯不能与作为犯相等价，其可罚性就取消了吗？

 

不作为在共同犯罪中的参与形式问题，最终必然要与不作为结构上的特殊性以及无价值的程度相联系，才能得到解答。

 

（一）不真正不作为的因果特异性

 

不作为犯的可罚性及等价性起初是通过对不作为犯的因果关系的证明展开的，学者们力图通过证明不作为与法益损害结果之间的关联，来肯定不作为犯的可罚性。其中具有代表性的几种学说分别为：拟制的因果关系；他行为说；防果条件不存在说以及危险增高理论。 [14]这些理论从不同角度对不作为的因果关系进行证明，以期实现不作为与作为的等价可罚。

 

拟制的因果关系理论代表了当前不作为因果关系的通说。该说承袭了条件说的论证模式，认为不作为与法益损害结果的关系可以根据条件说加以肯定：即如果没有该不作为，则结果就不会发生。这一结论看似与传统作为犯因果关系的理论相同，但问题是，该因果关系的成立建立在纯粹的经验假设而非经验事实的基础上。同作为犯的“如果不实施该作为，则结果就不会发生”的条件关系判断不同，针对不作为难以肯定地说“如果实施了作为，则结果就不会发生”。因为前者是从已经发生的事实上进行的反向判断，而后者的根据在现实中并不存在。台湾有学者将作为犯的因果关系与不作为犯的因果关系进行比较后得出：作为犯的因果关系是“事实上存在因果关系”‘与经过评价之后的“评价上存在因果关系”的统一；而不作为犯的因果关系所表达的只有“评价上存在因果关系”而已，故而，不作为犯的因果关系只是拟制的因果关系。 [15]由此可见，拟制的因果关系的产生，恰恰是因为不作为无法在事实构造上等同于作为，为了寻求不作为的可罚性而人为地做出的等价性评价。因此，单凭拟制的因果关系理论无法得出不作为所导致的法益损害与作为所导致的法益损害具有同等程度的结论。

 

他行为说将不作为的因果关系求之于不作为之外的其他日常行为与法益损害结果之间的因果性，认为不作为犯的因果关系可以解释为：不作为本身并无原因力，但应该作为时却实施的其他行为，可视为与结果之间具有因果关系。然而该说仅仅论证了其他行为与结果之间的原因力，实在不能等同于不作为本身满足了判断因果关系的条件公式，故反而更难以论证不作为犯究竟为何与作为犯一样可罚。

 

另外，防果条件不存在说将不作为的因果性求之于该不作为抑制了防止结果的条件，但衡量因果关系的有无运用这一说法显然是不准确的。因果关系的存在应该体现为必要条件的认定，而“因为实施了不作为，所以防止结果不发生的条件就不出现”这一判断公式无论如何也不能等同于“假如作为，则结果就不会发生”这一拟制因果关系的判断标准，而仅仅是理论提出者的一种断言而已。

 

最后，伴随着客观归责理论的诞生与发展，在因果关系的判断上，出现了一种危险增高的理论。该理论在阐释作为犯与法益损害结果之间的客观归责上，采用了如下的判断标准：所谓的归责，应该是行为创设了法所不允许的风险，而如果法益本身就存在受损的风险，行为更是进一步增加了这种风险，那么即使不实施该行为，结果也有可能发生，则该结果依然可以客观上归属于行为。将该理论运用于解释不作为犯与结果之间的客观归属，就会得出这样的结论，如果该不作为提升了法益受损的风险，则不作为与结果之间产生了客观的归属。通过这样的分析模式，建立了不作为与作为同等的评价。但这一理论依然存在着疑问。既然不作为是没有对法益受损产生积极引致的作用，那么又是如何判定了不作为增高了法益受损的危险呢？例如，儿子已经溺水危在旦夕，而父亲的不救助又是如何进一步使孩子处于更严重的危险之中的呢？或许我们能说，假如父亲救助，则经验上很有可能使受损法益的风险减少，但却无论如何不能相反地推断出，父亲不实施救助，就会增高溺水死亡的风险。这样的因果判断，是不准确的。

 

由上述对不作为犯因果关系的分析可知，不作为的因果关系并不能完全等同于作为犯，而或多或少地需要一些“加工”，这是由不作为，特别是不真正不作为在结构上的特殊性所决定的。 [16]因此，不能因为不作为犯采用了特殊的因果判定方式，在只断定其与法益损害结果之间存在着因果关系后，就认为不作为与作为在事实上是等同的。究其根本，不作为犯的因果关系，仅仅是对不作为发起刑罚奠定了正当性基础，而非解决了不作为与作为的等价性问题。由此，既然因果关系理论无法解决不作为与作为的等价性问题，则将不真正不作为犯按照现有的因果关系理论一概等同于相应的法益损害的作为犯对待，就是值得商榷的。

 

（二）保证人义务与不真正不作为犯的等价性评价

 

继因果关系理论之后，对不作为犯的可罚性及等价性产生了重要影响的理论是保证人说，该说通过对构成要件的修正解释使不真正不作为犯获得了与作为犯同等的价值评价。保证人说倡导，不真正不作为犯的本质在于违反了作为保证人所承担的特定作为义务，该作为义务是不真正不作为犯的未明文规定的构成要件，由此，不真正不作为犯获得了与作为犯相同的可罚性。这样的观点要想成立，就必须确认成立保证人的作为义务的来源，即行为人因负有哪些作为义务而成为了保证人。由此，传统的保证人说进一步对保证人义务给予了界定，一般认为成为保证人的作为义务来源包括：法律、合同、无因管理、道义和习惯等。如果保证人违反了上述作为义务，则其不作为将构成和相应的作为犯罪同样的罪名。然而，这一观点现在也遭到了质疑。总结该通说遭受的批判可归结为：仅仅凭借形式性的作为义务的规定难以认定行为人具有刑法上的作为义务……也就是说，成立不真正不作为犯，不能仅仅根据形式性义务的违反就确认该不作为与作为在构成要件上的等价。因为，仅仅是违反了形式上的义务，其实无法划分道德违反与法律违反、民事违法与刑事违法、不真正不作为与真正不作为之间的区别。

 

也因此，学说上出现了对保证人说给予实质化解释的观点。如从人与人之间的密切关系中寻找保证人类型，即以对法益的保护功能来决定保证人地位的观点。 [18]此外还有观点从因果流程这一事实性要素出发，以行为人是否站在因果流程的起点，现实地操控了因果流程作为判断不作为犯成立的根据。 [19]还有观点以先行行为的存在，作为不真正不作为犯成立的根据等。 [20]从上述理论所力图阐释的内容上看，其实不外乎是对形式的作为义务进行种种限定和解释，以此来解决不真正不作为犯的等价性问题；而从另一个角度理解，对形式性保证人说的批判，也就是针对传统观点将不真正不作为与作为犯同时认定可罚性与等价性的批判。

 

（三）不真正不作为犯的等价性与可罚性的分离

 

从不作为犯概念产生之初，就伴随着对不真正不作为犯可罚性与等价性的证明的努力。所谓可罚性，解决的是对不真正不作为犯发动刑罚的根据问题；而所谓等价性，是衡量不真正不作为与实行行为之间价值大小的关键。本来从外在表现上看，不作为与作为之间存在着显着的差异，但是，学界通行的观念却是逐渐取消或淡化不作为与作为在结构上的差异，前述的因果关系理论和形式的保证人说，都是建立在证明不真正不作为犯与作为犯的等价可罚性要素基础之上的。但是，经由上面的一系列分析，可以看出，以传统理论界定的不真正不作为犯在等价性与可罚性上的评价并不是同一的。因果关系说解释的实际上是不真正不作为犯的可罚性问题，而非其与作为犯的等价性。例如交通肇事的司机将被其撞伤的人弃之不顾，从而使被害人失血过多死亡的行为，由于其行为仅仅只能从假设的角度处罚，才能够得出不作为与法益损害之间的因果性，所以不能将其等同于故意杀人罪。同理，形式的保证人说也仅仅阐述了违反该保证人义务的不作为犯的可罚性，而并没有进一步解释为什么违反了特定的作为义务就会产生与作为犯罪相同的可罚性。

 

当然，有学者会提出，如果上述司机不但弃伤者于不顾，而且还将伤者挪到不易被人发现的地方，客观上阻碍了被害人的救治，其行为就可以等同于故意杀人罪。由此，该不作为就与作为等价了。但是，这一论断存在的问题是，司机积极地挪动伤者的行为，已经不再是消极的遗留而是属于转移，二者存在着质的差别，同单纯的逃逸相比，转移行为充满了行为人的“主动性和支配性”，已经超过了逃逸与被害人死亡之间的因果关系范畴，而进人了经由“积极的支配性逃逸”这一特征对保证人义务的实质化解释了。由此可见，对保证人的实质化解释，所解释的才是不真正不作为犯的等价性问题。当然，对保证人义务的实质化解释，同时也能够解决不真正不作为犯的可罚性，但值得注意的是，保证人义务的实质解释却不是解决不真正不作为犯的可罚性与等价性的充分必要条件。因为，即使行为人仅仅违反了作为保证人的形式义务，也存在着适用刑罚的可能，只要该作为义务的违反被刑法分则加以确认。

 

可见，不真正不作为与真正不作为的区分并非体现在刑法典对于不作为的构成要件是否有明确的规定。 [21]事实上，不仅不真正不作为犯的构成要件中的保证人义务属于未明文规定的构成要件，真正的不作为犯也不可能清楚表征其构成要件。真正不作为犯的构成，需要对该不作为进行相反的实质化保证人义务的排除性解释，才能够确定。例如，明知儿子溺水而不救助的父亲，究竟是构成不作为的杀人罪还是不作为的遗弃致人死亡，必须要对父亲如何违反了作为监护人的义务进行实质化解释才能够确定，换言之，必须考虑父亲之不救助与儿子溺水死亡结果之间的因果性支配、法益之紧密依赖关系等实质要素（如存在上述实质要件，则父亲之不救助可构成不作为杀人罪，反之则只能构成不作为的遗弃致死罪）。此种情况下，不能单纯地凭借父亲与儿子之间存在法律上的监护与抚养关系，就简单地得出结论。

 

总之，通过上述分析可见，传统理论下对不真正不作为犯与真正不作为犯的区分，以及不真正不作为犯与作为犯的等价可罚问题，都存在着可商榷之处。从而，也不能借由这种对不真正不作为犯的界定，来解决不作为在共同犯罪中的参与形式问题。相反，应当对传统的不真正不作为犯的作为义务进行新的实质性解释，如果经由实质性解释，该不作为与其他正犯的作为可以同等评价，则该不作为在共同犯罪中有可能属于正犯；而如果经由实质性解释，该不作为仅仅只能构成真正的不作为犯，则该不作为在以作为犯为正犯的共同犯罪中仅处于共犯的地位。

 

三、共同犯罪中的不作为正犯

 

（一）不作为犯等价性的关键要素

 

在主张对不真正不作为犯的可罚性与等价性要素加以区分的观点中，还存在着一种极端的看法，即否定不真正不作为犯与作为犯之间的等价性，认为不真正不作为犯有着独立的构成要件，不需要借助作为犯的要件加以表述。 [22]其根据可以从作为与不作为对因果流程的控制强度对比中得出，在存在干扰因素的情况下，破坏由不作为犯所制造的因果流程，要比破坏作为犯制作的因果流程要容易，因此不作为不应该也不可能与作为等价。

 

上述观点虽然比较极端，但从该观点的立足点出发，其实提出了一个很重要的问题，即不作为犯与作为犯之间的本质差别体现在哪里？笔者认为，该观点将二者之间的本质差别界定为二者对因果流程控制力的不同上，这值得肯定。确实，不作为犯因其结构特征，导致其不能采用积极的措施对妨害其因果流程的控制因素加以反制，从这一点上看，相当部分原本被传统理论认定为不真正不作为犯的不作为，其实在引致结果的控制强度上，不能和作为犯相比拟，因此，对于此类不作为犯给予与作为犯同等的处罚，就会造成罪刑的不均衡，丧失处罚的合理性。

 

然而，该观点认为不作为犯绝不可能与作为犯等价，却是值得商榷的。既然等价性在该观点看来是基于因果流程的控制力所决定的，那么只要某不作为出现了可以对外界干扰因素的足够阻碍力，则其在可罚的程度上就与作为犯并无不同，从而可以与作为犯同等对待。事实上，这样的不作为也的确存在着，例如，母亲遗弃婴儿这一行为，如果发生在人流熙攘的大街上，则母亲只构成遗弃罪；相反，母亲将婴儿一人留在家中，自己出去旅游，则按照一般理解会构成不作为的杀人罪。二者之间的区别到底何在？笔者认为，其实该区别并不在于前者符合了法定遗弃罪的构成要件，而后者的构成要件并未明文规定在刑法典中，事实上，两种行为单从外部表征上看，都属于典型的遗弃行为。此外，二者之间的区别也不在于行为人的作为义务的差别，将婴儿遗弃在大街上的方式和遗弃在家中的方式，都属于违反了父母对子女的法定监护义务，不管后果可能会有什么不同，这一作为义务本身在形式上是没有差别的。因此，唯一可能导致的差别就是，相对于前一不作为，后一不作为已经足以排除其他人对婴儿救助的可能。遗弃婴儿于街市上，因处于开放性的环境，过路的行人以及政府人员等都可能对婴儿进行救助，而单纯的遗弃行为本身也并没有构成对救助的阻碍；而将婴儿单独遗弃在家中，因为住宅是一个封闭、私人的环境，该不作为实际上排除了他人救助婴儿的可能，也就相当于直接控制了婴儿的死亡流程。也因此，后者才可能与作为的杀人犯同等对待，而前者不过是单纯的遗弃行为而已。从这一点看，后一不作为对于排除法益损害的干扰因素的阻碍作用已经不同于前者，达到了如作为犯一般直接掌控因果流程的地步。所以，成为不作为与作为等价性的关键要素，应该在于这种对因果力的同等强度的掌控。

 

（二）不真正不作为正犯性的实质解释

 

通过以上分析可知，经由传统区分真正不作为犯与不真正不作为犯理论所界定的不真正不作为犯，其实有一部分并不能与相应的作为犯等价对待。在不作为与作为共同参与的犯罪中，当作为犯构成正犯时，不作为犯如果能够与作为犯等价，则不作为犯亦可构成正犯；反之则仅仅构成共犯。因此如果从传统意义上的不作为中界分出与作为犯等价的不作为犯，其实也就解决了不真正不作为犯的正犯性问题。

 

笔者认为，解决不真正不作为犯的正犯性，仍然可以沿袭保证人说的观点，将重点放在不作为义务的违反上，但问题是如何对该不作为义务做出一种实质性的解释，才能达到使该不作为具有和作为犯同等的无价值。

 

1.对因果流程的事实支配。对于具有独立构成要件的真正不作为犯来说，其之所以在构成要件上并不依赖于作为犯，是因为二者之间在实行行为的结构上存在的差异得到了认同。与此相反，不作为犯如果想与作为犯等价对待，则需寻求二者之间在行为结构上的一致性。

 

对于什么样的不作为能够与作为在行为结构上呈现等价的特质，当前存在着两种不同的观点，分别是考虑规范性要素的观点和考虑事实性要素的观点。考虑规范性要素的观点认为，判断作为与不作为的等价性，需要对评价的标准从规范的期待角度加以把握。例如在评判不作为者的行为是否如作为那样增加了法益受损的危险，认为需要以社会的一般性期待为标准，而社会是否期待行为人实施作为，则应根据诸如父子、母子等亲属关系等在社会生活中的依存关系此类规范性要素来决定。 [23]此外，也有日本学者认为，要认定一定的不作为与作为等价，二者必须具有相同程度的危险性，它应该体现为同被害人或被害法益之间具有特别关系的行为人，不防止构成要件结果发生的话，就具备了上述危险。作为规范说的主张，他特别强调，对该危险就是从一般人的角度加以判断的。 [24]此外，上述产生作为义务的依附关系，也体现为社会对行为人实施作为的期待。相反的是，基于事实性要素的观点，则在评价不作为与作为等价的要素上，将重点放在不作为者对因果进程的具体、现实的支配上。例如日本的西田典之提出，不作为要与作为具有构成要件等价值，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。 [25]这种对于因果流程的排他性支配，是指一种纯粹的物理性支配，而非加入了规范性要素的评价。

 

上述两种观点在对不作为与作为等价性的判断上产生的分歧在于：不真正不作为犯的作为义务，究竟是基于规范性要素决定的，例如特殊的身份关系以及社会对具有该身份的人实施作为的期待；还是基于事实性要素决定的，诸如对现实因果流程的物理上的控制。在笔者看来，考虑规范性要素的观点虽然具有逻辑上的完整性，但却缺乏更为明晰的要素。诸如什么是社会期待，什么是特定的身份依存关系都难以说清。虽然有学者力图在以规范性要素为基础的判断中，加人事实性要素诸如“危险的增加”来使规范性要素现实化，但从结果上来看，却与形式性作为义务的判断如出一辙。例如该学者认为，所谓的“增加了危险”是指与社会所期待的事实相比，增加了危险。 [26]然而社会对不作为者的期待是根据什么产生的呢？结果依然要回到诸如父子、母子等法律规定的亲属关系之上，然而上述主张依然是基于形式性作为义务进行的判断，并没有在此基础上更前进一步。所以，规范性要素的论者本来是想通过一些事实性要素对规范要素进行更清晰的界定，却在论证上采取了相反的做法，变成了用规范性要素对事实性要素加以限定，这无疑导致依然要回到如何限定规范性要素的原有问题上来。

 

因此，笔者依然采取事实性要素的观点，认为不作为者构成不真正的不作为犯，应该以不作为对因果流程的排他性支配这一事实要素作为标准。然而，值得注意的是，这一考虑事实性要素的判断，也并非完全脱离开规范性要素独自发挥作用，而是建立在对规范性要素的限定上。也就是说，判断行为是否构成不真正不作为犯，首先需要判断的是不作为者与受害法益之间是否存在着形式上的作为义务，在得到肯定回答的基础上，再进一步判断不作为是否对因果流程具有排他性的支配，从而对形式上的作为义务用事实要素进行限定。而并非如考虑规范性要素的论者所主张的，用规范性要素对事实性要素加以限定。笔者基于这样的思考，对于一些引起广泛争议的情形，拟给出如下解决方案：

 

争议一：排他性的支配并非基于不作为者有意识的设定，而是由纯粹的事实导致，则不作为者是否具有不真正不作为犯的作为义务？

 

在考虑规范性要素的论者看来，事实性要素的观点在这一问题上持肯定的看法，结果就会导致诸如发现被遗弃在自家院子里的婴儿而未予以照顾的不作为者，由于偶尔地排他性支配了被害法益，也可以构成杀人罪。如前所述，如果单纯地以对结果的排他性支配来确认不作为者的作为义务的话，的确会产生出上述弊端。也因此，有持事实性要素观点的学者修改或补充这一见解，认为需要借用“创造了危险”这一要件来限制不真正不作为犯的成立范围，将“排他性支配”仅仅视为保证人地位的必要而非充分条件。然而，该观点遭到了批判，认为以危险制造行为作为保证人地位的要件，其根据是不明确的。且无危险制造的情况下，即使存在排他性支配，也不成立不真正不作为犯，这一结论难以令人接受。 [27]

 

按照本文的立场，则不需要如此大费周章，因为在笔者看来，主张不真正不作为犯应以事实性要素的考虑为基点，并非意味着对于不真正不作为犯的成立仅仅需要考虑排他性支配。其实，事实性要素的判断是建立在对规范性要素的限定的基础上，而非一种独立的判断，因此在这一情形中，首先应判断的是，是否存在不作为者对婴儿的形式上的作为义务。因为不作为者与婴儿之间不存在任何可以导致产生形式作为义务的身份、合同等关系，故不作为者就连形式的作为义务都不具备，当然就不需要更进一步判断是否存在事实上的支配了。然而，如果不作为者对婴儿给予照顾一段时间后弃之不理，导致其死亡，这样的情况下，由于不作为者先前的照顾行为对婴儿产生了无因管理这样的形式上的作为义务，因此当其对婴儿弃之不顾时，就需要进一步判断此种遗弃是否对婴儿的死亡产生了一种排他性的支配。如将婴儿放置在家中，断绝了其他人救助的可能，或将婴儿弃之荒野等等，都足以对婴儿的生命产生出一种排他性支配，因此此时的不作为者构成杀人罪是理所当然的。

 

争议二：同样对被害法益具有形式作为义务的两人，先后不作为导致被害法益主体死亡，先前的不作为者因不具备排他性支配，所以不成立不真正不作为犯，后一作为者则因事实上的支配构成不真正不作为犯。那么，同样是实施不作为的两人，仅因为不作为的先后次序就产生不同的结论，是否不妥？

 

此类争议的典型情形是：母亲放弃照顾婴儿离家出走，留在家中的父亲也对婴儿不管不顾，最终导致婴儿死亡。在此情况下，持规范性要素的论者认为，仅仅因为父亲对于婴儿具有排他性支配就认定父亲构成杀人罪而母亲却不构成，这一结论难以令人接受。也因此有学者主张，不作为的正犯性不应由排他性支配决定，因为即便存在其他可能的救助者，也不能否定行为人的保证人地位。 [28]对此，按照本文的立场，确实，由于父母对于婴儿都具有形式上的作为义务，然而由于母亲的不作为不构成排他性支配，而父亲的不作为则构成了事实上的排他性支配，所以父亲构成不作为的杀人罪而母亲则仅构成单纯的遗弃罪。此种结论并非难以理解。首先，母亲将婴儿留给父亲照顾，自己离家出走，这是一种典型的遗弃行为。因为遗弃是不履行抚养或赡养义务，然而此种不履行义务并非对被害人的死亡具有排他性支配，也就是说，单纯的遗弃行为，并不足以导致被遗弃者得不到他人救助而发生死亡的危险。因此，母亲将婴儿留给父亲照顾，显然并非排除婴儿获得救助的可能，因此并未掌握因果流程。然而留下来照顾婴儿的父亲，因父子关系的存在，首先在形式上产生了抚养的义务；进而其将婴儿放在家中，断绝了其他可能救助婴儿的可能，所以其不作为已经超过了单纯的遗弃，而进人了掌控被害婴儿生命的流程之中，构成不作为杀人罪是可以理解的。对于认为同样持有对婴儿不管不顾心理的父母，只因为一个先遗弃，一个后遗弃，就构成不同的罪名这样的观点，笔者的解释是，所谓遗弃与不作为杀人之间的差别，最主要就在于前者对死亡结果不产生排他性支配，而后者对死亡结果产生排他性支配，如果不强调这一点的话，就会混淆杀人罪的不真正不作为犯与遗弃致死之间的差别。故如何区分排他性支配，要看该遗弃行为是否对被害法益产生了极有可能导致死亡的因果性。一般来讲，母亲将婴儿遗弃给父亲照顾，此种单纯的行为并不能引发婴儿死亡的危险，然而可能存在的例外是，母亲明知父亲不会照顾婴儿，依然将婴儿丢弃给父亲，此种不作为就有极大的几率导致婴儿死亡，因为这样的安排排除了其他救助婴儿的可能，故此种情况下母亲亦可以构成不作为的杀人罪。此种情况可以做这样的类比：交通肇事后的司机单纯地弃置伤者于人迹罕至的荒山于不顾和将伤者带人其仇人家中弃之不顾，因在导致伤者死亡的因果力上具有相同的程度，故都可以构成不作为杀人罪。因此，母亲将婴儿留给从来对婴儿不管不顾的父亲，其不作为与单纯的将婴儿遗留给普通父亲在客观上对因果流程的支配程度是不同的，只有前者才具备了排他性支配，也因此在客观上印证了母亲间接故意杀人的主观心态。 [29]

 

争议三：与被害人存在依存关系的保证人在面对被害法益的危险时，未实施作为，是否构成不真正不作为犯？

 

持事实性要素观点的学者在这一点上基本都采否定的意见，认为例如父母路遇儿子溺水却视而不见的场合，父亲不构成不真正不作为犯，根据就是在此种场合，被害法益受损的因果历程并没有因行为人的不作为而被排他性支配，故虽然行为人未履行形式上的义务，仍然不构成不真正不作为犯。然而持相反观点的学者认为，只要孩子的生命在规范期待上依赖于父母，就可以构成不真正不作为犯。 [30]按照本文的见解，考虑规范性要素的观点虽然主张要结合作为犯的实行行为的结构来判断不作为的等价性，但事实上对无论在有路人在场还是无路人在场的情况下，都一概地肯定父母的不真正不作为犯的成立，与形式性的作为义务毫无区别，还是任意地扩大了不真正不作为犯的成立范围。既然父母只是偶然地路过孩子溺水的场所，从构成要件上无法等同于直接支配被害人死亡的因果历程。因为排他性支配不仅意味着因不作为而使被害法益无法受到他人的救助，同时也意味着该不作为在客观上起到了阻止、切断他人救助可能的情况。如果父母仅仅在水边观望，并没有阻止他人救助孩子，该不作为就不具有支配被害法益的排他性。按照这一观点，笔者还认为，即使存在着仅仅父亲一人发现儿子落水，周围并无其他可能施救的人的情况下，父亲的不救助也不能称其为排他性支配。因为孩子落水的领域并非是由父亲掌控的场景，父亲对于其他人可能的救助，并没有产生阻止或限制的情形，故而依然不存在排他性支配。否则的话，不作为者的刑事责任就会取决于极其偶然的情况。 [31]法益被侵害的场景、地点是否发生在有其他人的场合，仅仅决定了救助义务的急迫性、违反的程度，而不应直接决定不救助行为等同于不真正不作为犯。

 

2.功能性保证人义务的违反。如果完全且单独地遵循上述观点，则不真正不作为犯的成立应完全取决于建立在形式性作为义务基础上的以事实性要素为基点的排他性支配的标准。然而，也存在着这样的观点，即在正犯性的判断中，事实的支配并不是一个通用的原则，如果行为人对于被害法益存在着特定的义务，则即使其并未对犯罪产生事实的支配，也可以成立正犯。此即由德国学者Roxin主张的义务犯理论。根据该理论，行为人可以仅仅基于对被害法益存在着特定的义务就成立正犯，又因为对于不作为犯的处罚根据就在于特定的作为义务，按照此逻辑，所有的不作为犯都是义务犯，也就都构成了正犯。如此，在共同犯罪中同时存在着作为的正犯与不作为犯时，该不作为犯总是正犯，而不可能构成共犯。

 

然而，虽然义务犯理论已经被德国学界以及其他国家的很多学者普遍地承认，但唯独涉及不作为犯都构成义务犯也因此都构成正犯的理论却难以得到认同。因为人们无法接受，仅仅是没有实施作为的有义务者，为何会与实施了积极侵害的行为人一起构成共同正犯。例如一个经常被引用的例子是：意图杀死婴儿的单身母亲，在亲手捂死自己的孩子时，作为护士的行为人虽然看到了却并未制止，则按照义务犯理论，该护士就构成了杀人罪的正犯，也即其不作为成立了不真正不作为的杀人罪。然而，护士仅仅只是未阻止母亲实施杀婴行为而已，为何能够等同于亲手捂死婴儿的行为？假如当时护士没有坐视不理，而是直接施以援手，则反而会成立杀人罪的共犯，这在情理上是难以接受的，也导致了义务犯理论在解释不真正不作为问题上遭到了广泛的批评。

 

不过义务犯的理论并非完全丧失合理性，其强调的特定义务的违反对于正犯性的认定起到了特殊的作用，特别是对不作为犯，它使得作为犯与不作为犯经由义务违反这一共同的本质而取消了二者之间的界限，为不作为与作为的等价性寻找到了一个新的标志。站在这一立场上，笔者部分地接受义务犯的理论，并认为，关于不真正不作为犯的正犯性，不应仅仅基于因果主义的立场认为只有支配了因果历程的人才有可能成立正犯，相反，一些虽然并未支配因果历程，但却对于被害法益负有特定义务的人，由于其特定义务的违反，使得其成为犯罪的核心，因此亦可以成立正犯。当然，对于Roxin原本所持的“所有的不作为犯都是义务犯，也因此都成立正犯”的观点，笔者是持商榷态度的：

 

第一，虽然支配犯与义务犯成立正犯的根据是不同的，也存在着排斥的现象，但并非完全不可以共存。按照Roxin本来的立场，在共同犯罪中，非义务者只能以义务犯的教唆或帮助犯的形式参与犯罪，即使他事实上支配了犯罪的流程，也不可能构成正犯。该观点的提出可以解决义务犯与支配犯的交叉问题：因为义务犯采取了与支配犯截然不同的正犯标准，所以当行为人存在着特别义务时，为了使义务犯区别于支配犯，就会仅依据特别义务的标准来对行为人的正犯性加以判定，由此导致了在正犯性的标准中，支配犯标准被义务犯标准取代了。然而，在同一犯罪中同时存在着支配犯和义务犯的情况是存在的，例如实施强奸行为的人与对强奸不加以阻止的警察，二人在构成共同犯罪的情况下，如果仅仅因为警察的特定身份和义务，就否认强奸犯的犯罪支配的话，就会产生荒谬的结论。因为虽然警察的不作为在整个犯罪中具有严重的可谴责性，但由此就否认犯罪行为的实际支配者的地位，终究是没有道理的。因此笔者认为，义务犯的标准与支配犯的标准并非不能共存，因为特定的义务与身份是具有专属于一身的特点的，所以不能因为要着重谴责违反特定义务的人，就将整个犯罪的性质转变为义务犯，从而将原本的犯罪支配者转变为义务犯的共犯。由此可见，根据二者之间可共存的规则，同一犯罪中可以存在两个或两个以上基于不同正犯标准而出现的犯罪核心人物，这并不违背责任主义的立场。

 

第二，虽然义务犯与支配犯基于本文的立场是可以并存不悖的，但如果不能解决最关键的问题—即义务犯的标准在何种范围内可以得到承认，二者之间也会发生界限模糊的问题。如前所述，本文承认义务犯理论对解决特定义务者的正犯性的作用，认为违反了特定义务的人，其是否处于行为的核心地位并不能由同一犯罪中的支配犯性质加以决定，然而，如果对义务犯的特定义务不加以限定，也会出现对可罚性的滥用。Roxin在不作为犯的正犯性上遭受的批评，其实和其不加区分地将构成要件之前的、刑法之外的、公法、行业法规和民法上的义务统统视为决定正犯的标准有关，这必然会不当地扩大不真正不作为犯的可罚性程度，使原本属于道德领域的行为进入到刑事法领域。

 

那么，什么是决定不真正不作为犯成立义务犯的标准呢？笔者认为这取决于三项条件：其一，因不作为而未能阻止的受损法益发生了在性质和程度上与作为犯侵犯同一法益相同的结果。其二，该不作为者未履行的义务属于引起该义务的身份的唯一或最核心的功能；其三，该核心义务关系到重大公共利益或特定职务行为。只有满足上述条件时，该不作为才构成不真正不作为犯。以上三项条件决定了作为义务的功能性，并成为决定违反该义务的不作为是否构成不真正不作为正犯的标准。

 

为什么会设定该三项限制条件呢？针对条件一的解答是，只有产生了与作为犯相同的法益损害，才能够在客观上使不作为有可能达到与作为犯相似的违法程度，否则就难以确认不作为与作为的等价性。例如德国刑法典将不真正不作为定义为：依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当。从法益受损的客观结果来限定不真正不作为犯的成立范围，也可以说是其成立的前提性条件。

 

针对条件二，将不真正不作为犯的作为义务限定在依其身份所承担的最主要、核心功能的义务，这有助于解决身份中多重义务并存的现象，并排除那些刑事以外的其他违法类型。义务犯理论对正犯的侵浸，根源就在于没有认识到一个身份中可能同时并存着多种义务并由此产生不同违法类型的现象。例如在警察这一身份下，就负有侦破犯罪以保护公民以及调解民间纠纷等多种义务，侦破犯罪保护公民应当是依其公职所承担的最核心义务，也只有违反该义务才会产生刑事处罚的问题，违反其他义务大多仅会产生民事、行政违法的问题。因而如果警察只是违反了诸如调解民间纠纷等非主要义务，而法益的受损仅仅是违反该义务的加重结果，就不能将不作为的警察按照受损法益的作为犯罪来加以处罚。因为不真正不作为犯之所以会与相应的作为犯等价，是因为该义务的违反使得行为人处于导致法益受损的核心地位，而不作为在缺乏事实支配的情况下，从来不是导致法益受损的原因，那么成为核心的条件就必须从违反的义务的核心中加以寻找。如果违反的义务并非基于行为人身份而产生的最核心义务，又如何能说该义务的违反能够使不作为者处于犯罪的核心地位呢？

 

针对条件三，其反映的其实是立法者的价值取向，从而进一步限定了义务犯的成立范围。该条件依然是源于作为义务所内涵的多重违法类型，即使某义务者的不作为违反了该义务者所承担的最核心义务，但如果该核心义务并不与公共利益和特定职务相关，也可能仅仅会产生出其他的违法类型。例如将婴儿遗弃在孤儿院门前的母亲，虽然其不作为违反了作为父母对子女的监护义务中最为核心的抚养抚育义务，然而违反抚养义务并不仅仅产生刑事杀人的责任，也可能产生出遗弃罪的责任，或者民事上的侵权责任，因此虽然母亲违反该义务，依然不能仅凭借该义务的违反就判断母亲要承担刑事杀人罪的责任。那么，这就产生出一个问题：什么样的义务应该承担侵害受损法益的最核心、最严重责任的义务呢？这显然是一个立法价值的取向，从目前来看，重大公共利益的损害以及特定职务行为（包括公职行为、医疗救护、救火等与生命健康息息相关的特定职务行为）因其职务本身承担的责任重大，都属于被立法者以及社会公认的应严格规范的行为，该类职务义务的违反就会使不作为者成为因违反该类职务而受损法益的核心责任承担者。

 

在具备了上述三项有关特定义务的限定条件下，违反该义务的行为人，即使不存在对事件的事实性支配，也可以承担如作为犯般的责任；相反，虽然违反了形式性作为义务，但义务类型却不符合上述限制条件，则期待不作为者承担因加重结果造成的法益损害的正犯责任，只有求诸于该不作为对于因果历程的事实性支配。否则，该不作为者即便承担一定的刑事责任，也只是承担了刑法典可能规定的相应真正不作为犯的责任，而无成立不真正不作为犯的可能。

 

结论

 

以上对不作为正犯性标准的分析，初步建立了成立不真正不作为犯的两种标准。一种是属于支配犯的不作为的标准，即以对因果历程的事实支配为标准，以形式性作为义务的违反为前提，具有犯罪支配的不作为就构成了不真正不作为犯；另一种属于义务犯的标准，但却并非如Roxin所言那样仅仅基于存在义务违反这一特征就成立正犯，而是需要对不作为者的义务进行功能性的区分，只有不作为者违反了体现其身份中最核心功能的义务，且该义务与立法者侧重的重大公益或职务相关时，才构成不真正不作为犯，也即正犯。值得注意的是，这两种标准之间存在着层级性排列，因为不作为犯在根本上都属于违反了特定义务的行为，所以应首先判断该不作为是否属于本文所界定的义务性正犯，在排除义务犯的情况下，进而以不作为所违反的形式上的义务为基础，对该违反义务的行为进行事实支配的判断，进而判定该不作为是否属于支配犯的正犯。

 

在判断共同犯罪中不作为的参与形式问题上，上述标准对于决定不作为的正犯性起到了至关重要的作用。当同一犯罪中，作为犯的行为成立正犯时，不作为的参与需要参照这一标准加以判断，否则只能以不作为共犯对待。当然，也存在着即使行为人的不作为构成了单独犯的正犯，但因为其不作为仅仅是为作为者提供便利，该不作为也只能成立共犯的情况。例如店主在明知嫌疑人与其店员私下交易的违禁品是为了实施犯罪时，也依然允许店员将嫌疑人带人商店里进行私下交易，此种不作为从单独犯的角度可以成立销售违禁品类罪的正犯，但在整个嫌疑人与店员和店主的共同犯罪中，其不作为仅仅起到了为行为人的行为提供便利的作用，因此只能构成嫌疑人所犯之罪的帮助犯。此外也要注意的是，由于刑法典制定的局限性，对违反了形式上的作为义务却又不构成相应的不真正不作为犯的不作为类型，可能存在着处罚上的空白。例如幼儿园教师在带领孩子出游时，发生了儿童溺水事故，而教师未加以救助，此种行为由于不存在事实的支配，且该义务类型不属于关系重要生命健康的职务类型，按照本文的立场不应按照不作为的杀人罪来论处，而仅应该按照其不作为行为要件构成真正的不作为犯—遗弃罪，但问题是按照我国现行刑法典没有相应的真正不作为犯与其对应（由于不存在亲属关系和事实上的共同生活关系，教师的不救助不能以遗弃罪论处），所以按照罪刑法定原则，并不能肯定其刑事责任的成立，此实属不得已之情况。但是，并不能因为这种情况的出现，就肯定其不真正不作为犯的成立，从而扩大不作为犯的处罚范围，进而造成罪罚的失衡。

 

【作者简介】

 

孙立红，单位为华东师范大学。

 

【注释】

 

[1]参见 [日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第418页。

 

[2]参见 [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第289页注释 [1]。

 

[3]参见何庆仁：《德国刑法学中的义务犯理论》，陈兴良主编：《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版，第243页。

 

[4]参见注 [3]，第244页。

 

[5]Roxin教授认为，虽然某人看上去只是实施了犯罪支配意义上的帮助或者教唆行为，如果他是那个负有特别义务的人，并通过其“帮助或者教唆行为”表明了对特别义务的违反，那么他原则上就是正犯，而不再是教唆犯或者帮助犯。参见注 [3]，第244页。

 

[6]参见注 [3]，第245页。

 

[7]参见注 [2]，第298页。

 

[8]参见注 [2]，第298页。

 

[9]例如某海岸救生员在海边看到小孩溺水挣扎，在犹豫是否救助的情况下，一路人甲上前劝其放弃救助，救生员遂没有下水救助，最后导致小孩溺水身亡。则该案中，按照原则共犯说，救生员未救助的不作为仅仅只能构成共同犯罪中的帮助行为，而该案例中的路人甲的劝诱行为则因为并未直接作用于小孩死亡的因果历程上，只能构成教唆犯。该案中没有正犯的存在，按照共犯从属性说，正犯不存在，教唆和帮助行为也丧失了可罚性，因而救生员和路人甲都不承担未救助的刑责，可谓荒谬的结论。

 

[10]参见注 [2]，第297页。

 

[11]参见注 [2]，第297页注释 [3]，神山敏雄教授的观点。

 

[12]参见注 [2]，第299页。

 

[13]参见 [日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第419页。

 

[14]对上述观点的总结可参见郑逸哲：《不纯正不作为构成要件的因果关系判断标准与其操作难题—评析台湾高等法院台南分院99年重医上更（一）字第114号判决》，《法令月刊》2011年第2期，第24-26页。

 

[15]参见注 [14]，第27页。

 

[16]从因果流程的差别上，可以证明作为与不作为之间存在着结构上的差异，如台湾学者许玉秀指出，作为是积极地操控法益受害的因果流程，不作为则是消极地不介入法益受害流程，因此法律对二者有着不同的评价。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第733页。

 

[17]例如日本学者山口厚就指出，即便有保障人的地位即作为义务，也并不意味着没有阻止正犯犯行的人全部成立正犯。在与作为正犯的关系上，应该根据与构成要件实现有关的不作为者的正犯性的有无来判断。参见 [日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第36页注 [13]。日本学者西田典之也指出，不作为与作为要具有等价值，必须存在保障人地位。这里最根本的问题在于，如何确定作为义务人。如果不能明确其范围，即便在规范理论方面并不违反罪刑法定主义，但从明确性要件的观点来看，由于谁是作为义务人并不明确，不作为犯的处罚仍有违罪刑法定主义。参见注 [2]，第90页。

 

[18]此观点几可视为大陆法系保证人实质解释的通说。按照对法益的保护功能的不同，德国刑法学说一般将不真正不作为犯的保证人义务分为两类：对特定法益的保护义务；监督担保人的责任。上述学说参见许玉秀：《论西德刑法上保证人地位之实质化运动》，《主观与客观之间》，春风煦日论坛一刑事法丛书系列1997年版，第355 - 370页；以及 [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2004年版，第361页及以下。日本学者中也有不少人持同样观点，例如大谷实指出，之所以说一定的不作为和作为之间具有同等的社会危害性，无非是因为被害人或被害法益之间具有特别的关系，在社会生活上，对某种法益的保护，具体地依存于该行为人，行为人对发生构成要件结果处于一种能够支配的地位。参见注 [13]，第132页。

 

[19]例如日本学者西田典之、掘内捷三等都赞同事实性支配的观点，以西田典之的观点为例，他指出，如果认为作为是指向结果的因果设定，不作为便属于因果过程的放任。为此，不作为要与作为具有构成要件性等价值，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己手中，即获得基于意思的排他性支配。参见注 [2]，第94页。

 

[20]如日本学者日高义博认为，成立不真正不作为犯基于三种原因：其一是由于自然现象；其二是由于被害人的故意或过失；其三则是由于不作为人的故意或过失行为。例如司机撞人后逃逸致人死亡，就是由于不作为人的过失设定原因所导致，在不作为人没有先前行为时，不作为就欠缺了与作为犯的等价性，不成立不真正不作为犯。参见 [日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第113-114页。但是，日高义博所主张的先前行为引发的不作为义务观点，具有排斥其他不作为义务来源的特点，因而遭到了不少的批评，例如张明楷教授就指出，完全否认或仅主张先前行为能成为不作为犯的义务来源是不对的，先前行为只是不作为犯的义务来源之一。参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第5期，第137-143页。

 

[21]台湾地区学者许玉秀曾总结过学说上对真正不作为与不真正不作为的区分方法，指出有两类方法：其一是按照法条是否明文规定加以区分；其二是认为真正不作为犯是行为犯，不真正不作为犯是结果犯。参见注 [16]，第748-749页。我国传统通说观点与日本的通说观点相似，都采第一种分类方法，将不真正不作为犯定义为以不作为的方式实现了通常以作为的形式实现的犯罪，而将真正不作为犯界定为依刑法规定只能以不作为构成的犯罪。由此认为真正不作为犯在刑法中都有明文规定，而不真正不作为犯在刑法上没有明文规定，需要通过刑法理论来解释。而德国刑法典及通说则对真正不作为与不真正不作为的区分持第二种观点。

 

[22]台湾地区学者许玉秀是此种观点的提倡者。她认为，不作为犯是因为违反刑法上的作为义务导致法益受害而被处罚，但它并不需要依附于作为才能被处罚，之所以借用作为犯的构成要件，不过是立法政策的权益。参见注 [16]，第747-749页。

 

[23]参见 [日]十河太郎：《论不真正不作为犯的实行行为性》，王昭武译，王崇敏、陈立风主编：《法学经纬》第2卷，法律出版社2010年版，第226页。

 

[24]参见注 [13]，第132页。

 

[25]参见 [2]，第94页。

 

[26]参见注 [23]。

 

[27]参见注 [23]，第226页。

 

[28]日本学者山口厚认为，即便是作为犯也明确不要求完全的支配因果经过，因此与其将“因果经过的支配”作为判断的关键，倒不如将有无“结果原因的支配”作为判断更合适，因为在判断保证人的地位时，排他性并不是必需的要求。参见 [日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第38页。

 

[29]此种情况下，因父母之间并未就饿死婴儿达成合意，二人皆单独的行动，而共同地造成结果的发生。母亲虽然不作为在前，但在婴儿产生致死危险至其死亡之间，其不作为一直持续性地存在，所以可与父亲的不作为构成同时犯。

 

[30]参见注 [28]，第38-39页。

 

[31]例如父亲在郊区偶然发现儿子落水，如果认为在周围无其他可救助者的情况下，父亲就对儿子的生命具备了排他性支配的话，那么就有可能出现，事实上当时的确存在一个可以救助却未施救的人，但该人因害怕道德谴责而未向法庭作证，则父亲就会仅仅因为该人没有作证而构成不作为的杀人罪。这就会导致犯罪的认定并不是基于行为及其结果，而取决于极其偶然的其他事实。

 

【参考文献】

 

{1}[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版。

 

{2}许玉秀：《论西德刑法上保证人地位之实质化运动》，《主观与客观之间》，春风煦日论坛—刑事法丛书系列1997年版。

 

{3}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2004年版。

 

{4}许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版。

 

{5}林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2006年版。

 

{6}[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版。

 

{7}[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版。

 

{8}[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版。

 

{9}何庆仁：《德国刑法学中的义务犯理论》，陈兴良主编：《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版。

 

{10}郑逸哲：《不纯正不作为构成要件的因果关系判断标准与其操作难题—评析台湾高等法院台南分院99年重医上更（一）字第114号判决》，《法令月刊》第62卷（2011年）第2期。

 

{11}张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第5期。

 

{12}[日]十河太郎：《论不真正不作为犯的实行行为性》，王昭武译，王崇敏、陈立风主编：《法学经纬》第2卷，法律出版社2010年版。