盗窃罪的行为类型研究   一、问题之提出

 

　　《刑法修正案（八）》修改了盗窃罪的行为类型，将原来的两种类型，增加为五种类型；即由原来的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”。在理论上，一般将第一种行为称为普通的盗窃类型，将后四种行为称为特殊类型。这一修改大大扩展了盗窃的规制范围，有助于改变我国刑法个罪罪刑规范结构“严而不厉”的现象，更好地规制盗窃罪这一常见多发的财产犯罪。然而，表面上这种规制范围的变化，实际上会对盗窃罪的认定产生诸多变化、困境。如甲（初犯）与妻子商议窃取本单位的三个蓄电池，随后三天，甲每天窃取一个蓄电池放置于家中，经鉴定，三个蓄电池价值未达到数额较大标准。又如乙半年内分四天入户窃取财物，着手实施犯罪时均被发现，后逃离现场。

 

　　那么，甲基于一个犯意分三次实施盗窃，是否可以参照适用最高人民法院2005年6月《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）规定“基于一个犯意在同一地点连续实施犯罪，应认定一次犯罪”；乙多次入户未盗得任何财物是否构成犯罪，是否存在既、未遂之分；倘若乙每次只盗得两个鸡蛋，或分别盗得电话簿、身份证、银行卡、存折、情书等难以通过市场交换形成经济价值或价值微小之物，是否构成犯罪；又倘若，乙不是为了盗窃而入户，而是躲避狼的袭击翻墙入户，后临时起意将屋内桌上的20元拿走，此是否可以比照《两抢意见》规定“只有实施犯罪进入他人住所才认定为入户”，从而乙不是入户盗窃。（尹 海山律师编辑）

 

　　上述问题，概而言之有三方面：一是盗窃罪对象的财物，具有何种价值。二是怎样的行为才能认定为“多次”及“入户”，是否应当参照《两抢解释》予以认定。三是多次盗窃、入户盗窃是否为行为犯，即对盗得财物没有要求，只要实施了行为就构成犯罪。

 

　　二、盗窃罪的行为对象

 

　　盗窃罪的行为，是以非暴力的平和手段，违背他人意志，将他人财物转移为自己或第三者占有。盗窃罪的行为对象，是指盗窃行为直接作用的具体物。毋庸置疑，作为盗窃罪对象的财物必须具有一定的价值，那么需具有何种价值？

 

　　1979年刑法和1997年修订的刑法，盗窃罪的罪状均表述“盗窃…公私财物数额较大”，似乎只有数额较大的财物才是刑法所保护的，数额较小的财物不在保护范围内。并且，判断“数额较大”是以财物的交换价值或经济价值为参考，即便1997年修订时将“多次盗窃”入刑，也没有改变此局面，这可以从最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定以财物的交换价值计算被盗物品的数额计算方法得到体现。然而，《刑法修正案（八）》，增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为类型后，盗窃罪的对象价值已发生明显变化，非数额较大的财物也是刑法所保护的对象，那么就要重新思考财物的价值。

 

　　刑法理论界，对财物价值的探讨，主要有三种观点。第一种观点认为，财物的价值包括客观价值和主观价值，只要有这两种价值，就能成为盗窃罪对象。其中的客观价值，是指财物所具有的客观经济价值，如电视、冰箱、金钱等；其中的主观价值，是指主观的、感情的价值，如相片、情书。第二种观点认为，财物的价值包括客观和主观价值，但主观价值需要能够用金钱来评价。据此名人的相片可以成为盗窃罪的对象，而普通人的不能。第三种观点认为，具有客观经济价值、可以用货币衡量的财物，如有价证券才能成为盗窃罪的行为对象；具有主观价值的（如纪念意义信件）及几乎无价值的东西，不能成为我国盗窃罪侵犯的对象。

 

　　笔者认为，对于盗窃罪的行为对象，必须具有价值。首先，可以肯定的是，具有客观价值的财物可以成为盗窃罪的对象，正因此，普通盗窃行为以盗取数额较大的财物为前提。其次，具有主观使用价值的财物也可以成为《刑法修正案八》增加的三种盗窃行为类型及多次盗窃的对象。那么，某些纪念品（如具有纪念意义的照片、信件等）、身份证、出入境证、信用卡、存折、钥匙等本身不一定具有经济价值，但对所有人、占有人具有使用价值，要么存放在住宅，要么随身携带，均具有重要性及常用性，故对这种物品的占有值得刑法保护，因而应当成为盗窃罪的对象。如果将这些物品排除在外，就丧失了增加盗窃行为类型的意义。

 

　　但是，我们也不能走向另一极端，认为一切财物都是盗窃罪的对象，如果行为对财产的侵害极为轻微，就不应当成为刑法的规制对象，不能认为，凡是他人口袋里的物品，都是盗窃罪的对象。如餐巾纸、价值低廉的手帕、作废的车票、普通信件、圆珠笔、名片等，大体上没有交换价值，而且使用价值低廉或没有使用价值，不能成为盗窃罪的对象。也不能认为，凡是他人住宅内的物品，都是盗窃罪的对象，如他人的价值低廉的书籍、普通水杯、牙刷、牙膏、毛巾等，均是使用价值低廉且难以交换，不值得刑法保护。但对于具有一定的交换价值，如鸡蛋，应当成为刑法所保护的对象，如果行为人是因生活无着落而发生盗窃的轻微犯罪，可以不追究刑事责任。

 

　　三、盗窃罪的行为类型

 

　　如上所述，盗窃罪的行为类型可以分为普通类型与特殊类型。普通类型在理论上研究的比较透，在实务上的运用也没有出现大争议；特殊类型的扒窃、携带凶器盗窃在司法实践中出现的相对较少，故本文均不予探讨，主要讨论多次盗窃、入户盗窃两种类型。

 

　　（一）多次盗窃

 

　　根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃罪司法解释》）规定，二年内盗窃三次以上的应认定为多次盗窃。这种规定是从定量方面考虑的，并没有明确怎么认定“次”，如上文例证中甲居于一个犯罪故意而分三次实施犯罪行为，是否可以认定为多次盗窃？如何理解“次”，本身不是一个问题，这一点从各种教科书中并没有对其详加讨论就能看出。从字面上看，客观上实施一回盗窃行为，就是一次；实施两回就是两次，其判断完全可以根据客观行为的个数加以进行。但是，自从《两抢意见》规定“多次抢劫中的多次的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途径此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪”后，对盗窃罪中“次”的认定产生了深远影响，有学者就比照这一解释来阐述“多次盗窃”中的“次”含义。

 

　　其实，《两抢意见》对多次抢劫进行了限制，因为多次抢劫是法定刑升格条件，其最低刑为十年有期徒刑，最高刑为死刑，如果不做限制解释，就会导致刑罚畸重。但是，对于多次盗窃，却不能做出如此限制解释，因为规定多次盗窃构成犯罪的主要理由在于盗窃罪是最为常见多发的一类犯罪，历年来，在人民法院审理的各类刑事案件中，数量一直居首位，是为了打击犯罪，扩大盗窃罪的处罚范围。既然如此，对多次盗窃就不能作过于严格的限制解释，而应该从客观的数量来认定“次”，不用考虑场所、犯意的限制。其实，甲在实施盗窃每一个电池时，都是在犯意的支配下形成的，具有主客观统一性，也应当单独认定为一次犯罪。

 

　　另外，“多次盗窃”中的每次盗窃行为是否包括已经受过刑事处罚或行政处罚情形？有点观点认为，不应当包括，而是指未经处理或处罚的盗窃行为，否则违背了禁止重复评价原则。另有观点认为应当包括在内。但在我看来，此两种观点有一定合理性，但不完全正确。一方面，从法理上看，将已受过行政处罚的盗窃行为认定为“多次盗窃”中具体的每次盗窃行为，不违反禁止重复评价原则。该原则是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次及以上相同性质的法律评价。强调犯罪的社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据。该原则的贯彻是在同一犯罪构成事实、同一诉讼之内实现的，因此在不同犯罪处理、不同诉讼中将已经收到行政处罚或刑事处罚的行为、情节作为评价行为人人身危险性的因素，并不违反该原则。但另一方面，将已受过刑事处罚的行为认定为“多次盗窃”中具体的每次盗窃行为，显然违背了禁止重复评价原则，一般的社会观念也难以接受，然而，若法律有规定的除外，这种例外，主要是将已受过刑事处罚的盗窃作为评判人身危险性的考量因素，从而更好的打击犯罪。

 

　　（二）入户盗窃

 

　　《盗窃罪司法解释》规定，非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。这一规定与《两抢意见》的有关内容基本一致。这里的“户”应当具备闭合性、家庭性、生活性、私密性特征。“入户”并非盗窃行为本身组成部分，而是限制处罚范围的要素。所以，一方面，合法进入他人住宅后盗窃的，不应认定为入户盗窃。虽然刑法没有表述“非法入户盗窃”，但是，如果将合法入户后的盗窃行为认定为盗窃，就不当扩大了处罚范围，特别是扩大了亲属间、朋友间小额盗窃的处罚范围。另一方面，只要是非法进入他人住宅并实施盗窃的，即使非法进入住宅时没有盗窃的故意，也应认定为盗窃。例如，为了实施强奸而入户，因未得逞而实施盗窃行为的，应认定为入户盗窃。这与入户抢劫有所不同，入户抢劫的构成必须要求行为人具有实施抢劫犯罪的目的，如不具有犯罪目的，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于入户抢劫。然而，此种意见是基于入户抢劫属于加重类型所作的限制解释。但是，入户盗窃入刑的目的是为了扩大盗窃罪的惩处范围，如果将入户盗窃的“入户”限定于具有实施犯罪目的，将会使一般违法入户盗窃排除在犯罪之外，与《刑法修正案（八）》的立方目的是相悖的。因此，不能将入户抢劫的认定标准适用于入户盗窃。

 

　　在认定入户盗窃的非法性，可以从这几方面考虑：（1）被害人对住所的安全保障程度；（2）入户时间，行为人入户时间对于判断入户的非法性比较重要，“夜入民宅，非奸即盗”即是一种经验表现。（3）行为人与被害人之间的关系，如果行为人与被害人平时互不往来，甚至彼此不认识，则入户的非法性增强。（4）行为人入户的合理程度。依据常识判断及一般人的判断，行为人所入户的合理性越高非法性就越低。

 

　　四、特殊盗窃类型既、未遂的判定

 

　　既遂与未遂不仅影响罪与非罪，而且在量刑上存在较大差异，因此，盗窃罪既遂、未遂的认定，至关重要。《刑法修正案（八）》生效前，认定盗窃罪的既遂以行为人实际控制财物为标准。然而生效后，理论及实务界，对“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的既遂认定是否要实际控制财物，各持己见。

 

　　理论学说上，有的学者认为，《刑法修正案（八）》不要求“数额较大”并不意味着完全不要求数额，盗窃罪是一种财产性犯罪，故而还是要求对财产法益的现实侵害，不能将特殊类型的盗窃视为行为犯。有的学者认为，《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等直接作为盗窃罪的构成要件，这些特殊盗窃已经与作为结果犯的一般盗窃有所不同，属于行为犯。因此，只要行为人实施了这些特殊盗窃行为，就属于犯罪既遂，应以盗窃罪追究刑事责任。

 

　　同样，在司法实务上也出现了分歧。一种立场认为，对于行为人以非法占有为目的，实施入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃的，由于意志以外的原因尚未实际控制财物的，应认定为未遂。另一种立场认为，即使尚未实际控制财物，也应当认定为盗窃罪的既遂。

 

　　以上争论的核心在于特殊类型的盗窃是结果犯还是行为犯。根据我国刑法理论通说，结果犯就是不仅实施了犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果才能构成既遂的犯罪；而行为犯是指，只要实施刑法分则规定的某种危害行为就成为既遂的犯罪。对于特殊盗窃，笔者认为是结果犯，并存在未遂形态。理由如下：

 

　　首先，《刑法》将特殊类型盗窃和普通数额型盗窃并列规定在同一条文中，虽然条文未规定特殊类型盗窃的构成要件要素，但从体系解释的角度看，盗窃罪属于财产犯罪，侵犯的是他人对财产的占有，对占有类财产犯罪而言，财物是否到手或被害人是否失去对财物的控制，是判断犯罪既未遂的根本标准。

 

　　其次，无数额较大要求的特殊类型的盗窃，不能否定未遂形态的存在。关于犯罪既遂的认定标准，理论上、实践中一般采用的是“犯罪构成要件齐备说”。而判断某一要素是否为某种犯罪的构成要件、判断行为人的行为是否已具备了某种犯罪的全部构成要件，不能仅以刑法分则的条文规定为依据，还应综合考虑该种犯罪的性质以及社会公众的一般认识。以故意杀人罪为例，若仅从刑法第二百三十二条规定看，“故意杀人的，处……”，似乎该罪是行为犯，只要着手实施杀人行为，不论有未致人死亡，都已构成故意杀人既遂。然而，理论上、实践中没有争议的认为，故意杀人罪是结果犯；致人死亡的结果是该罪的不成文构成要件要素；只有造成致人死亡结果的，才能认定故意杀人既遂。又如抢劫罪，若仅从刑法第二百六十三条规定看，似乎该罪也是行为犯，只要以暴力、胁迫或者其他方法抢劫的，不论有无造成他人人身伤害、财产损失的后果，都已构成抢劫既遂，但我院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出：“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”类似地，对盗窃罪的构成要件要素，也不能仅从修正后刑法第二百六十四条的规定作出分析。

 

 

 

来源： 常德市人民检察院    作者： 郑台塘