《关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释》的理解与适用

 

 

最高人民法院研究室刑事处副处长   黄应生

 

      2015年10月30日，最高人民法院发布《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》（以下简称《解释》），自2015年11月1日起，与刑法修正案（九）同步施行。现就该《解释》的起草背景、过程及相关条文的理解与适用问题作一简单介绍。

 

一、《解释》起草的背景和过程

 

　　刑法修正案（九）于2015年8月29日由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，自2015年11月1日起施行。此次刑法修正不仅涉及分则，涉及具体犯罪增设、修改，而且涉及总则，涉及刑罚制度等的重大调整。刑法修正中多个条款规定的时间效力问题需予明确。例如，刑法第三十七条之一规定的职业禁止条款，是否适用于2015年10月31日以前的犯罪？刑法第三百八十三条第四款规定的终身监禁条款，是否适用于2015年10月31日以前的贪污、受贿犯罪？等等。为统一法律适用，最高人民法院研究室在刑法修正案（九）审议通过之前，即开展调研，为起草解释作了充分准备。刑法修正案（九）通过后，即拟出征求意见稿，先后征求了中央政法部门、专家学者和立法机关的意见，经反复修改完善后，形成送审稿。2015年10月19日最高人民法院审判委员会第1664次会议讨论通过了该《解释》。

 

二、《解释》条文的理解与适用

　　《解释》共9条，主要规定了以下几方面内容：（1）刑法总则规定的职业禁止、死刑缓期执行期间故意犯罪和数罪并罚条款的时间效力。规定职业禁止条款没有溯及力，而死刑缓期执行期间故意犯罪和数罪并罚条款，由于处罚更轻，新法有溯及力。（2）刑法分则规定的程序条款的时间效力。规定通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为，被害人提供证据确有困难的，适用新法规定，可以由公安机关提供协助；被虐待的被害人没有能力告诉或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用新法规定，可以转为公诉案件。（3）刑法分则部分新增罪名条款的时间效力。规定刑法新增的组织考试作弊罪、虚假诉讼罪没有溯及力，但是如果适用新法处刑较轻的，可以适用新法，以新罪定罪处罚。（4）贪污受贿罪中的终身监禁条款原则上没有溯及力，但如果根据旧法判处死缓不能体现罪刑相适应原则，即应当判处死刑立即执行，而根据新法判处死缓同时决定终身监禁可以罚当其罪的，适用新法。

　　1.职业禁止条款的时间效力

　　修正后刑法新增的第三十七条之一第一款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”

　　本条规定涉及如何认识刑法修正案（九）增设的职业禁止令的性质。我们认为，职业禁止令与刑法修正案（八）对管制犯、缓刑犯增设的禁止令有所不同，不是执行监管方式的修改完善，而是刑罚执行完毕或者假释之后，对刑满释放人员或者假释人员从事相关职业的禁止性规定，主要是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次进行犯罪的预防性措施，相当于国外的保安处分。对犯罪分子在判处刑罚之外，新增保安处分措施，明显限制了其权利，加重了其义务，根据从旧兼从轻原则，职业禁止条款依法不具有溯及力。故《解释》第1条规定：“对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，不适用修正后刑法第三十七条之一第一款的规定。其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

　　2．死缓期间故意犯罪条款的时间效力

　　对于在死刑缓期执行期间故意犯罪的，修正前刑法第五十条第一款规定：“如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”。而修正后刑法第五十条第一款将其修改为：“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”。显然，修正后刑法更轻，根据从旧兼从轻原则，新法具有溯及力。因此，《解释》第2条规定：“对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，适用修正后刑法第五十条第一款的规定。”

　　3．数罪并罚条款的时间效力

　　修正前刑法对于数罪中有判处有期徒刑和拘役、有期徒刑和管制，或者拘役和管制的如何并罚，没有规定。最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》（法研字[1981]第18号）规定：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即：‘对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。’对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”据此，在审判实践中，对于有期徒刑和管制或者拘役和管制的并罚，采取并科原则。而对于有期徒刑和拘役如何并罚，因没有明确规定，审判实践中尽可能回避此问题，如对被告人所犯数罪都判处有期徒刑或者都判处拘役，确实需要对有期徒刑和拘役进行并罚的，实践中做法不一，有的吸收，有的并科。修正后刑法第六十九条第二款明确规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”显然，适用新法有利于被告人。因此，《解释》第3条规定：“2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以数罪并罚的，适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。”

　　4.网络侮辱、诽谤条款的时间效力

　　根据刑法第二百四十六条的规定，侮辱罪、诽谤罪属于告诉才处理的犯罪，只有严重危害社会秩序和国家利益的才可以转为公诉案件。但是，进入网络时代后，对于通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为，被害人取证十分困难，甚至无法确知诽谤者、侮辱者的身份。而根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，人民法院受理自诉案件必须有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。如果司法机关不提供相应帮助，此类案件的自诉将极为困难，甚至根本无法立案。因此，修正后刑法在第二百四十六条后增加一款规定：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”根据程序从新的通常做法，为了维护被害人的合法权益，《解释》第4条规定：“对于2015年1明31日以前通过信息网络实施刑法第二百四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。”

　　在征求意见过程中，有意见提出，从旧兼从轻原则不仅适用于实体法，还应当适用于程序法。鉴于适用新法就可能补充到足够证据，导致法院立案受理，直至被定罪处罚，不利于被告人，故建议删除本条及第5条。我们经研究认为，我国刑法中的从旧兼从轻原则是否可以适用于程序法，或者在多大程度上适用，目前缺乏共识，且刑诉法中也无类似规定。适用新法，对于被告人的诉讼权利并无影响，控辩平衡的诉讼结构并未被打破，故适用新法符合诉讼原理，也未违反刑法的从旧兼从轻原则，故未采纳该意见。

　　5.虐待条款的时间效力

　　根据修正前刑法第二百六十条的规定，虐待家庭成员，未致使被害人重伤、死亡的，告诉才处理。该规定的初衷是尊重受害人的告诉权，更好地维系家庭关系。然而，近年来出现一些虐待家庭成员情节恶劣、影响极坏的案件，但被害人因年幼、患病或者无行为能力而没有能力告诉，人民检察院又无法代为告诉，以至犯罪分子逍遥法外，群众反映强烈。因此，刑法修正案（九）将第三款修改为“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”即被虐待的被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉，以及致使被害人重伤、死亡的，以后都可以作为公诉案件由检察院提起公诉。根据程序从新的通常做法，为了维护被害人的合法权益，《解释》第5条规定：“对于2015年10月31日以前实施刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。”

　　6．组织考试作弊条款的时间效力

　　修正后刑法第二百八十四条之一增设了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪，这些新增罪名，原则上没有溯及力但是，组织考试作弊行为确有社会危害性，以往对于组织考试作弊过程中实施的非法获取国家秘密，非法生产、销售间谍专用器材，非法使用窃听、窃照专用器材，故意泄露国家秘密等行为，仍然可以根据修正前刑法的相关规定定罪处罚　因此，《解释》第6条规定：“对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。”当然，根据从旧兼从轻原则，如果根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的（如情节严重的非法获取国家秘密罪的处刑比情节严重的组织考试作弊罪重），可以组织考试作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪定罪处罚，《解释》对此也作了明确规定。

　　在征求意见过程中，有的单位提出，组织考试作弊行为同时构成其他犯罪，出现法条竞合或牵连犯等情况时，是否还要考虑重法优于轻法的规则，建议再斟酌我们认为，在法条竞合或者存在牵连关系时实行重法优于轻法的规则，其前提应是实施犯罪行为时触犯的两个或者数个刑法条文均已经具有法律效力，否则不宜适用，故未采纳该意见

　　7．虚假诉讼条款的时间效力

　　修正后刑法第三百零七条之一增设了虚假诉讼罪，规定以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，应当定罪处罚；并规定有虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪，从重处罚、

　　由于虚假诉讼罪是新增罪名，对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序、非法占有他人财产、逃避合法债务或者严重侵害他人合法权益的，原则上均不以虚假诉讼罪定罪处罚但有两点需要注意，一是对于在虚假诉讼过程中实施的妨害作证、伪造印章等行为，触犯修正前刑法有关规定的，仍应以妨害作证罪或者伪造公司印章罪等罪名予以定罪处罚，这并不违反罪刑法定原则。当然根据从旧兼从轻原则，如果根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的（如情节严重的伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪的处刑比情节严重的虚假诉讼罪重），则作为例外，可以虚假诉讼罪定罪处罚　二是对于以非法占有为目的，以虚假诉讼为手段，骗取、侵吞国家、集体或者他人财产，或者逃避合法债务的，应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任　此时，虽然虚假诉讼罪的处刑较轻，但因虚假诉讼罪只能评价诈骗、职务侵占或者贪污的手段行为，不能反映罪行全貌及危害后果，不能根据从旧兼从轻原则以虚假诉讼罪处罚，只能依照处罚较重的规定定罪从重处罚。因此，《解释》第7条规定：“对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之．的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。”“实施第1款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。”

　　在征求意见过程中，有意见提出，根据最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，对于2015年10月31日以前的虚假诉讼行为，即使非法占有他人财产或者逃避合法债务，也不宜以诈骗罪等追究行为人的刑事责任，因为人民法院及其裁判不应成为犯罪分子利用的工具。但如果行为人有妨害作证、伪造印章的行为，构成犯罪的，以妨害作证罪或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任故建议删除《解释》第7条第2款规定。我们认为，鉴于诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪的手段多样，通过虚假诉讼已经非法占有他人财产或者已经逃避合法债务的案例时有发生，给被害人造成重大损失，且社会影响恶劣，如果不依法惩治，并追缴违法所得，势将放纵犯罪。而且，在高检研究室的答复出台后，各地已有不少生效判例已经按诈骗罪定罪处罚，且裁判结果符合罪刑法定、罪刑相当原则，社会反应良好，理论界也普遍认同。故未采纳该意见。

　　8.终身监禁条款的时间效力

　　修正后刑法第三百八十三条第四款规定：“犯第一款罪，有第（三）项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”对重大贪污、受贿犯罪分子实行终身监禁制度，是立法机关进一步贯彻宽严相济刑事政策，根据党的十八届三中全会关于完善惩治腐败法律规定的要求，加大惩处腐败犯罪力度，在审判实践中认真贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策，具有重大意义，必须用好用足这一制度。

　　对于2015年10月31日以前犯贪污罪、受贿罪，刑法修正案（九）生效后依法应当判处死刑缓期执行的，包括三种情形：一是依照修正前刑法本应判处死刑立即执行，但依照修正后刑法判处死缓同时决定终身监禁，可以罚当其罪的；二是依照修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的；三是除前两种情形以外的其他死缓犯，包含依据生效判决、裁定已经收押的死缓犯。考虑到终身监禁对被告人不利，对上述第二、三种情形，应适用修正前刑法的规定，不能判处终身监禁；而对上述第一种情形，适用修正后刑法可不判处死刑立即执行，有利于被告人，故可适用新法。据此，《解释》第8条规定：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。”

　　对于本条规定，送审稿的原表述是：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，根据修正前刑法应当判处死刑立即执行，而根据修正后刑法……”，在征求意见和审议过程中，有意见提出，“根据修正前刑法应当判处死刑立即执行”缺乏具体标准，容易导致滥用终身监禁。也有意见提出，本条规定易被误解为对本应判处死刑的可不判死刑了，不利于从严惩治贪污贿赂犯罪，故建议删除本条。我们经研究认为，在本《解释》中宜保留本条规定，但相关表述可以修改完善。主要考虑：一是若不规定本条，将来在处理2015年10月31日以前实施的贪污、受贿犯罪案件时，如判处终身监禁，就存在法律依据不足的问题；在处理具体案件时，就难免引发重大争议。二是该条规定符合从旧兼从轻原则，且符合及早用好这一制度的立法精神，相关各力．均无异议。三是本《解释》是时间效力问题的专门解释，不管总则还是分则个罪的时效问题，以往都是在时效解释中统一规定，而以往在个罪或类罪解释中均不会涉及时间效力问题。四是参考《关于刑法修正案（八）时间效力问题的解释》第2条有关死缓限制减轻制度时间效力的规定，将“根据修正前刑法应当判处死刑立即执行”修改为“罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”，应能避免今后对贪污、受贿犯罪不再适用死刑立即执行的误解。

 

三、其他需要说明的问题

　　此次刑法修正，涉及条文众多，不管总则规定还是具体罪名，都涉及时效问题，本《解释》仅对其中比较重要且争议较大的几个条文明确了时间效力。在研究讨论及征求意见过程中，相关单位建议增加规定的条文还有：

　　1．建议增加规定：“对于2015年10月31日以前被判处罚金的被告人，由于不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，是否需要延期缴纳、酌情减少或者免除，适用修正后刑法第五十三条第二款的规定。”以明确已经生效正在执行刑罚甚至刑罚已经执行完毕的罪犯，由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳罚金确实有困难的，经人民法院裁定，都可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

　　2．建议增加规定：“对于2015年10月31日以前收买被拐卖的妇女、儿童，在2015年11月1日以后能够按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，或者对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，适用修正前刑法第二百四十一条第六款的规定。”以明确在2015年11月1日以后，只要能够按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，或者对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，即使不投案自首，仍可以适用旧法，不追究刑事责任。

　　3．建议增加规定：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，在2015年11月1日以后，且在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，适用修正后刑法第三百八十三条第三款的规定。”以明确即使在2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，但只要在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，都可以根据新法从宽处罚。

　　4．建议增加规定：“对于2015年10月31日以前实施行贿行为，在2015年11月1日以后，且在被追诉前主动交待行贿行为的，适用修正前刑法第三百九十条第二款的规定。”以明确对于2015年10月31日以前实施行贿行为，只要在被追诉前主动交待行贿行为的，都可以适用旧法予以减轻处罚或者免除处罚。

　　5．建议增加规定：“修正后刑法既修改了主刑又修改了附加刑，或者增加了附加刑的，主刑较轻的为轻法；主刑相同时，无附加刑或者附加刑较轻的为轻法。罚金刑由限额或者倍比罚金修改为无限额、无倍比罚金的，无限额、无倍比罚金为轻法。”以此明确限额、倍比罚金与无限额、无倍比罚金孰轻孰重问题。

　　6．建议增加规定：“全国人民代表大会常务委员会对刑法作出的立法解释，同刑法具有同等效力，效力适用于刑法规定的施行期间。对于立法解释实施前发生的行为，行为时没有相关立法解释，立法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照立法解释的规定办理。”以此主要明确公司、企业、事业单位、机关、团体等单位，在刑法施行后至2014年4月24日立法解释公布前的期间，实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人，也可以依法追究其刑事责任。

　　经研究认为，这些内容都是正确、合理的，但不必或者不宜在本《解释》中明确，可以在解释的理解与适用中专门说明。主要考虑：一是第1条至第4条规定都符合从旧兼从轻原则，审判实践中应无争议，即使不作规定，也都能正确把握。相反，如果予以规定，反而可能引发不必要的争议甚至责备。二是第5条关于限额、倍比罚金与无限额、无倍比罚金孰轻孰重问题不属于时间效力范畴，第6条关于立法解释的效力问题，相关法律已有明确规定，均不宜在本《解释》中规定。

 

【作者简介】最高人民法院

【文章来源】《人民司法》2015年第7期