1.申请回避的理由属于审判人员与本案当事人有其他关系，但该关系不影响案件公正审判，故由法院院长决定驳回其回避申请，仍申请复议的，也可由法院院长驳回——贺卫兵妨害公务案

案例要旨：庭审中，上诉人申请相关审判人员回避，但经该院院长决定，认为上诉人申请回避的理由属于审判人员与本案当事人有其他关系，但该关系不影响案件公正审判，故驳回其回避申请，继续审理案件。仍申请复议，该复议申请被该院院长决定驳回。原判驳回上诉人的回避申请符合法律规定，并无不当。

 

案号：（2015）临刑终字第00380号

审理法院： 山西省临汾市中级人民法院

 

 

2.提出的事由不符合审判人员主动申请回避的法定情形，且在庭审期间被告知享有申请合议庭成员回避的权利而未申请，二审期间就此提出的辩护意见，法院将不予支持——何某寻衅滋事案

案例要旨：审判人员曾参加与被告人相关的行政案件审理不符合审判人员主动申请回避的法定情形，且在一审审理的庭前会议及开庭审理时，均明确告知上诉人享有申请合议庭成员回避的权利，而上诉人并未申请，故在二审中就此提出的辩护意见，法院不予支持。

 

案号：（2018）甘05刑终84号

审理法院：甘肃省天水市中级人民法院

 

 

3.审判员与被告人熟识而自行申请回避，改由其他审判员独立审判，上诉人也明确表示不申请回避，在二审阶段提出原审没有保障其申请回避的权利的理由不能成立，应不予采纳——韦卫东非法持有毒品案

案例要旨：审判员与被告人熟识而自行申请回避，改由其他审判员独立审判，在开庭前依法也向上诉人送达变更审判人员告知书，在庭审时，上诉人同意该名审判员对本案进行审理，明确表示不申请回避，故上诉人提出原审没有保障其申请回避的权利的理由不能成立，本院不予采纳。

案号：(2018)桂12刑终106号

审理法院：广西壮族自治区河池市中级人民法院

 

 

4.在审理期间，未告知原审被告人变更后的合议庭组成人员名单，剥夺各被告人申请回避的权利，违反回避制度，系程序违法——杨志刚、姚花梅犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪张东海犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪案

案例要旨：原审法院在审理本案期间，二次变更审判组织，均未告知原审被告人变更后的合议庭组成人员名单，剥夺各被告人申请回避的权利，违反回避制度，可能影响公正审判，故裁定撤销原判，发回重审。

案号：（2015）长中刑一终字第01168号

审理法院：湖南省长沙市中级人民法院

 

 

 

专家观点

 

一、审判人员回避的审查和决定

 

院长之外的审判人员的自行回避，或者当事人及其法定代理人申请院长以外的审判人员回避的，是否准许应由本院院长来决定。关于院长如何决定的问题，需把握以下几点：

1.提交院长决定的回避申请所依据的应当是与《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条（中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）已将第二十八条、第二十九条更改为第二十九条、第三十条）规定情形相关的理由，否则，依据《刑事诉讼法解释》第三十条第二款的规定，可以“由法庭当庭驳回”，且这种情况的驳回“不得申请复议”。因此，在提交院长决定前，合议庭应对回避申请进行初步审查，看是否与法定理由相关，如果并无关系，则无需提交院长决定。如果确实涉及法律规定的理由，至于理由是否成立，以及是否会影响案件公正审理等问题，则应提交院长考虑并作出是否同意的决定。

2.由院长决定必须是由院长本人决定，院长因故未在位履行职务的，可以由主持工作的副院长决定。在院长在位履行职务的情况下，不得随意指定副院长来决定。

3.院长决定并不等于一定要院长到场当面答复。院长的决定可以口头或者书面形式作出。书面作出的，应当人卷；口头作出的，承办人员应当记录在卷。决定作出后，可以由合议庭人员或者独任审判员代表人民法院以口头或书面形式告知申请人。依照《刑事诉讼法解释》第三十条第二款的规定，当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。

（摘自《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，江必新主编，人民法院出版社，2015年出版，第62-63页）

 

二、申请回避的告知时间

 

就告知时间而言，在合议庭成员或者独任审判员已经确定之后，就应尽快告知。具体来说，这种告知，包括但不限于开庭时的告知。《刑事诉讼法》第一百八十五条（《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）》已将第一百八十五条更改为第一百九十条）规定：“开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避……”这是指开庭审理时必须当庭告知，但并不等于一定要等到开庭审理时才能告知。《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款（《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）》已将第一百八十二条更改为第一百八十七条）规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避……等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”告知的方式除了口头告知之外，还可以书面告知。 

（摘自《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，江必新主编，人民法院出版社，2015年出版，第60页）

 

 

三、 回避的理由应该符合法律的规定

 

由于我国《刑事诉讼法》没有规定无因回避，无论是申请回避、指令回避还是作出回避决定，均应以法定理由为依据。回避的理由是指法律规定的申请或者决定回避时应当具备的事实根据。回避来自诉讼公正的司法理念和提高诉讼效率的价值追求，旨在避免参与案件处理的有关人员与案件或当事人有某种利害关系或其他特殊关系而影响案件公正的处理。为了使这一理念和价值追求得以具体化，并在司法实践中具有可操作性，各国刑事诉讼法一般都将回避的事实根据细化为具体的情形，明确其法定理由，以便申请或者决定回避时有章可循。

根据《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条（中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）已将第二十八条、第二十九条更改为第二十九条、第三十条）以及其他相关规定，侦查人员、检察人员、审判人员等具有下列情形之一的，应当回避:

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系

（三）担任过本案证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的

除了上面列举的关系外，审判人员、检察人员或侦查人员如果与当事人是同学、同事、师生等关系可能影响案件公正处理的也应当回避。

（五）接受当事人及其委托的人的请客送礼或者违反规定会见当事人及其委托的人的

（摘自《中国刑事诉讼法教程（第二版）》，王敏远编，中国政法大学出版社，2012年出版，第102-103页）

 

法律依据

 

1. 中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）

第二十九条  审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的

第三十一条  审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

第一百八十七条  人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。

在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。

人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。

第一百九十条  开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；告知被告人享有辩护权利。

被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。

 2. 《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》

第四条  法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。

律师因法定事由或者根据相关规定不得担任诉讼代理人或者辩护人的，应当谢绝当事人的委托，或者解除委托代理合同。

3. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

第三十条  对当事人及其法定代理人提出的回避申请，人民法院可以口头或者书面作出决定，并将决定告知申请人。

当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条（《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）》已将第二十八条、二十九条更改为第二十九条、第三十条）规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。