在我国刑法和司法解释中没有“正犯”的概念，当然也就没有“间接正犯”的概念，因此，刑法理论上对间接正犯研究也不多。但在司法实践中行为人利用他人作为犯罪工具进行犯罪的情况却不少，例如最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》2001年第5辑刊登的一个案例：

被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出去。一天，其女（时龄12周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒死金某。其女回家后，即将鼠药伴入金某的饭碗，金某食用后中毒死亡。因其女没有达到刑事责任年龄，对被告人刘某的行为如何定罪处罚，有不同意见：一种意见认为，被告人刘某授意本无犯意的未成年人投毒杀人，是典型的教唆杀人行为，根据刑法第29条“教唆不满十八周岁的人犯罪的，从重处罚”的规定，对被告人刘某应按教唆犯的有关规定来处理；另一种意见认为，被告人刘某授意未成年人以投毒的方法杀人，属于故意向他人传授犯罪方法，同时，由于被授意人未达到刑事责任年龄，不负刑事责任，因此对被告人刘某应单独以传播犯罪方法罪论处。

最高法院审判长会议对这个案件的分析意见认为：构成教唆犯必然要求教唆人和被教唆的人都达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力。达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人，指使、利用未达到刑事责任年龄的人（如本案刘某的女儿）或精神病人实施某种犯罪行为，是不符合共同犯罪的特征的。因为在这种情况下，就指使者而言，实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人作为犯罪工具实施犯罪。就被指使者而言，由于其不具有独立的意志，或者缺乏辨别能力，实际上是教唆者的犯罪工具。有刑事责任能力的人指使、利用未达到刑事责任年龄的人或者精神病人实施犯罪，在刑法理论上称之为“间接正犯”或“间接的实行犯”。“间接正犯”不属于共同犯罪的范畴。因被指使、利用者不负刑事责任，其实施的犯罪行为应视为指使、利用者自己实施，故指使、利用者应对被指使利用人所实施的犯罪承担全部责任，也就是说，对指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人犯罪的人，应按照被指使、利用者实行的行为定罪处罚。本案被告人刘某唆使不满14周岁的人投毒杀人，由于被教唆人不具有刑事责任能力，因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系，被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处刑。

根据上述分析意见，间接正犯的刑法理论在司法活动中发生了实际的作用。

所谓间接正犯，亦称间接实行犯，是指行为人利用他人作为犯罪工具进行犯罪构成的犯罪。间接实行犯与教唆犯具有相似之处，都是利用他人直接实施犯罪，而本人不直接实施犯罪行为。与正犯相比，间接实行犯具有如下几个特征：（1）主观上具有利用他人实施犯罪的直接故意；（2）本人不直接实施犯罪，而是利用他人作为犯罪工具进行犯罪；（3）间接实行犯的行为与危害结果之间具有因果关系。刑法上探讨间接实行犯的目的是为了解决那些本人不实行犯罪，而利用他人作为犯罪工具达到犯罪目的的人的刑事责任问题。从犯罪的客观方面看，间接正犯与共同犯罪具有相似之处，但二者之间具有根本的区别。在间接正犯的情况下，被利用的人一般不具有主观上的罪过，因此，被利用人的行为不符合犯罪构成的要件，对被利用人一般不以犯罪论处。所以，对间接实行犯以实行犯论而不以共犯论成为刑法理论界的通说。

 

为了与我国刑法相衔接，司法实践中一般称间接正犯为间接实行犯。司法实践中遇到的间接实行犯主要有以下几种情况：

 

（一）利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪

 

我国《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”根据刑法规定，对于利用不满14周岁的人作为犯罪工具实施的任何刑事犯罪，利用人都应当以间接实行犯论处。利用已满14周岁不满16周岁的人作为犯罪工具实施的除《刑法》第17条第2款规定的几种犯罪以外的犯罪行为，利用人应当以间接实行犯论处。

 

（二）利用无责任能力者实施的犯罪

 

主要是指根据《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，……。”精神病人是因为大脑机能发生紊乱，导致人的思维活动产生变异，因此法律规定其在不能辨认或者不能控制自己行为的时候实施的行为不负刑事责任。如果犯罪行为人利用不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人进行犯罪，被利用者实际上只是作为一个犯罪工具，那么对利用者就应当以间接实行犯论处。但是，《刑法》第18条第2款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”根据这一规定，如果行为人是利用间歇性的精神病人进行犯罪，必须注意查明该间歇性的精神病人在实施犯罪的时候是处于精神病发作状态还是处于精神正常状态。如果利用者利用的间歇性的精神病人实施犯罪时是处于精神正常状态，则超出了间接实行犯的适用范围，对于利用者和被利用者应当以共同犯罪论处。

 

（三）利用他人非意志支配的身体活动实施犯罪

 

刑法上的有责性必须以行为为前提，行为是受人的意思支配的身体动静，具有人的主观能动因素。因此，非意志支配的身体活动不属于刑法上的行为，如梦中动作、反射活动、绝对强制下的动作等。如果行为人利用缺乏人的意思支配的身体动作，被利用人的身体完全成为受利用的工具，即使产生了社会危害结果也与被利用人没有主观上的联系，被利用人没有理由对危害后果承担刑事责任。例如，为了达到杀人的目的，利用他人站立不稳将第三者撞下悬崖跌死，被利用者就是作为利用者的犯罪工具，利用者构成故意杀人罪的间接实行犯。

 

（四）利用他人无罪过的行为实施犯罪

 

所谓无罪过的行为，是指该行为不具有刑法上的主观故意与过失。我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”我国《刑法》第14条和第15条分别规定：“故意犯罪，应当负刑事责任”；“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。从刑法关于行为罪过责任的规定看，构成刑事责任的前提条件是行为人必须具有主观上的故意和过失。没有故意和过失，就不能承担刑事责任。对于无罪过的行为，如果被他人所利用，作为实施某一犯罪的工具，对无罪过的被利用者不能追究刑事责任。但造成的社会危害后果是由于利用者的主观故意所致，利用者的利用行为与危害后果之间具有因果联系。例如，将诽谤信交与不知情的人转交给被诽谤者，转托人不知道自己转交的是诽谤信，而是受他人利用，利用者构成诽谤罪的间接实行犯。

 

（五）利用他人的过失行为实施犯罪

 

我国《刑法》第15条规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”从刑法的规定看，过失行为构成犯罪属于法律的例外，因为刑法是以处罚故意犯罪为主。根据我国刑法关于共同犯罪的构成理论，故意行为和过失行为之间不能成立共同犯罪。这种利用他人的过失行为进行犯罪，从犯罪过程的形式上看虽然具有共同的行为发生，但由于各行为者之间主观上没有共同的犯罪故意，是故意过失的混合行为。刑法对故意行为和过失行为是作为不同的犯罪形式分别处罚，不能将二者作为只存在故意罪过形式的共同犯罪论处。在这里，不仅过失行为者应当承担过失罪过的刑事责任，同时因为他是作为故意行为者进行犯罪的工具，对利用这种行为的故意一方也应当以间接实行犯论处。间接实行犯属于故意犯罪，被利用者属于过失行为，双方当然应当以不同的罪过形式承担刑事责任。当然，刑法理论上对于利用过失行为能否以间接正犯论处还存在着肯定与否定之争，但我国刑法界大多数都赞成肯定说，而且肯定说理论也比较切合司法实际，能够解决定罪量刑中存在的实际问题。

 

（六）利用他人的故意行为进行犯罪

 

利用他人的故意行为进行犯罪，是指被利用者本人既故意实施某种犯罪，同时又成为利用者实施犯罪的工具，被利用者缺乏目的犯中的必要目的或者缺乏身份犯中所要求的身份，有的刑法论著中又将其称为故意的工具。由于利用他人故意行为进行犯罪与教唆共同犯罪具有极为相似之处，因此，对于利用他人的故意行为进行犯罪是认定为教唆犯还是间接实行犯，刑法理论上也有争论，但我国刑法界的通说认为应当认为是间接实行犯。对利用他人的故意行为进行犯罪的认定，在司法实践中往往是比较复杂的。例如，行为者为了达到破坏交通工具的目的，教唆利用他人的盗窃行为盗取交通工具上的重要零件，使交通工具处于倾覆的危险状态，应当认定为破坏交通工具的间接实行犯，被利用者由于没有破坏交通工具罪的犯罪故意，而是盗窃的故意，对被利用者应当认定为盗窃罪。如果上述案例中利用者也是出于盗窃的目的，利用者与实行者具有同一犯罪故意，都仅仅是为了盗窃盗取交通工具上的重要零件，那么，利用者与被利用者之间就是一种教唆与被教唆行为，属于共同犯罪，对教唆者应当以教唆犯罪论处。利用他人的故意行为进行犯罪包括以下几种情况：利用无目的有故意的工具。利用者具有特定的目的，被利用者没有该种犯罪目的，有此目的的利用者利用无此目的的被利用者的行为进行犯罪，构成该种目的犯的间接实行犯。例如，前述所例举的利用盗窃交通工具上的重要零件达到破坏交通工具的犯罪目的，就是利用无目的有故意的工具进行犯罪。利用无身份有故意的工具。利用者具有某种特定的身份，被利用者没有该种身份，有此身份的利用者利用无此身份的被利用者的行为进行犯罪，有此身份的利用者构成该种目的犯间接实行犯。利用他人可罚的故意行为实施犯罪。如利用他人实施某一犯罪行为进行其他犯罪，上述利用盗窃交通工具的行为达到破坏交通工具犯罪就属于这种情况。还有如利用普通的刑事犯罪进行危害国家安全犯罪也属于这种情况。利用他人不可罚的故意行为实施犯罪。利用他人不可罚的故意行为，是指被利用者虽然具有某种故意，被利用者的行为在刑法上不具有可罚性，但其实施行为的客观结果造成了严重的社会危害，应当将利用者作为危害行为的承担者，承担间接实行犯的刑事责任。

 

（七）利用实施排除社会危害行为实施犯罪，包括利用他人的正当防卫行为、紧急避险行为、执行命令的行为等达到犯罪目的等

 

我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”根据上述刑法规定，正当防卫行为、紧急避险行为以及执行命令的行为，都是刑法上规定不负刑事责任的合法行为。如果利用他人正当防卫或者紧急避险行为进行犯罪，正当防卫或者紧急避险行为人不负刑事责任，但利用者应当按照间接实行犯追究刑事责任。例如，某甲企图伤害某丙，便利用某乙携带有手枪并善于射击的技能来达到目的。于是，某甲唆使某丙用马刀砍某乙，某甲预料到某甲会使用枪支实行防卫。果然如此，当某丙用马刀向某乙猛砍，某乙在无法躲避，本人生命遭受严重威胁时，掏出手枪实行防卫，开枪将某丙重伤。某乙对某丙实施正当防卫，没有超过必要的限度，不承担刑事责任。某甲利用某乙的正当防卫行为将某丙重伤，构成伤害罪的间接实行犯。