行贿未遂如何定性 

 

 

 

 

基本案情：2009年7月，A县某大型工程项目招标，该县甲公司董事长李某为承揽到该项目，向负责该项目招投标事宜的A县交通局局长陈某请托，希望能在工程招投标过程中为其打招呼，以便顺利中标。后在陈某运作下，李某如愿中标。为表谢意，李某先后两次拿出100万元送给陈某，均遭到拒绝。后，李某因其他案件被调查，向检察机关供述了上述行贿事实。

 

分歧意见：对本案的定性，出现以下三种分歧意见：第一种意见认为李某构成行贿罪；第二种意见认为李某向陈某行贿的行为不构成犯罪；第三种意见认为李某构成行贿罪，但属于行贿罪未遂。

 

评析：笔者同意第三种意见，理由如下：

 

首先，李某的行为符合行贿罪的犯罪构成要件。我国刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”从行贿罪的犯罪构成来看，该罪犯罪主体是一般主体，主观上面表现为故意且为直接故意，侵犯的客体是国家机关的正常管理及国家工作人员的廉洁性；该罪在主观方面必须是故意，而客观方面则表现为为自己谋取不正当利益，用钱财收买国家工作人员的行为。显然，李某身为公司董事长，为排挤竞争对手成功竞标，先后两次拿出100万元送给该县交通局局长陈某的行为，符合行贿罪的构成要件。

 

其次，行贿罪是否存在未遂形态？根据一般的刑法理论，未遂犯只存在于直接故意犯罪过程中。就行贿而言，属于直接故意犯罪，且行为实施至结果发生之间存在一个过程，因此完全可能存在犯罪未遂形态。

 

犯罪未遂，是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。李某将现金交给陈某，显然已开始实施行贿罪客观方面要求的“给予国家工作人员以财物”的实行行为，损害了国家工作人员职务行为不可收买性的法益要求。

 

关于行贿罪“未得逞”的判断标准，理论上是有争议的。一种观点认为，行贿人未能谋取到不正当利益，为犯罪未得逞；另一种观点认为，在主动行贿的情况下，行贿罪应以行贿人实际交付财物和请求受贿人为其谋取不正当利益为既遂认定标准。

 

笔者认为，第一种观点将行贿意图谋得利益作为犯罪既遂标准是不可取的。一方面，利益的实现与否不取决于行贿人，可能取决于受贿人以及其他因素，此判断标准有客观归罪的嫌疑。利益实现与否存在判断问题，容易引发新一轮的争论。另一方面，此观点将既遂标准提高，使行贿罪的构成更加困难，容易导致放纵犯罪。笔者赞成第二种观点。只要行贿人提出谋取不正当利益的请托，并实际交付财物，即侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，而无需考虑行贿人是否谋取了不正当利益。

 

本案中，李某以及陈某均承认有相应的事实，双方供证一致，另有相关合同、财务账目等书证材料，形成了完整的证据链。应当说，犯罪事实清楚，证据确实充分：李某已经着手实行行贿罪，但对方未接受，李某未能实际交付财物，系属犯罪分子意志以外的原因而未得逞，属于行贿未遂。

 

按照《刑法》第23条第2款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。因此，李某向陈某行贿100万元人民币未遂应当作为一个法定量刑情节，比照行贿100万元既遂从轻或减轻处罚。

 

再次，行贿未遂在实践中的处罚。从我国刑法规定上看，我国刑法规定所有的未完成形态犯罪，包括预备犯、未遂犯、中止犯，原则上均应追究刑事责任。但在实践中对行贿未遂依法追究刑事责任的较少，或许是存在以下几方面的原因：

 

一是证据证明存在较大困难。实际案例中行贿未遂的情形很多，国家工作人员可能因为各种原因不敢或不愿收受财物，亦或是其他客观方面因素导致行贿人无法送出财物。行贿过程中双方往往语言模糊，意思表示不明确，且案发后，行贿方往往对未遂事实不予供认，在财物未能实际交付的情况下，证明行贿人的主观故意存在困难。   

 

二是司法工作人员重视不够。受主客观因素制约，实践中，侦查机关的工作重点一般放在查处受贿犯罪上面，对行贿犯罪行为查处较少，对行贿未遂行为的侦查取证更是分身乏术。在审查起诉及审判阶段，审判实践中也极少处罚行贿未遂的判例。

 

三是基于刑事政策的考量。一方面是因为未遂犯与既遂犯相比，社会危害性小于犯罪既遂。另一方面，在司法实践中对行贿既遂犯罪依法追究刑事责任的都相对较少且面临的办案阻力较大，若依法查处和追究行贿(犯罪)未遂，必然会增加诉讼成本和办案阻力。基于刑事政策的考量，不宜过多地追究犯罪未遂行为。

 

可见，对行贿未遂，不能一概地为了不放纵犯罪而追究刑事责任，亦不能放任行贿人侵犯国家工作人员的职务廉洁性，应视情节轻重、证据取得情况、行为人社会危险性大小等各方面因素综合考量。

 

 

 

来源： 株洲市人民检察院    作者： 郭秀峰 刘毅