斡旋人侵吞转交的行贿款应如何定性？

 

 

 

 【案例简介】丙的孩子考公务员 托副市长甲向管人事的副市长乙打招呼。甲向乙打电话要求关照丙的孩子，乙应允。后来乙问人事局长后，得知某人的孩子已经考了第一名被录取，便向甲回话，说那个小孩考上了。甲向某人回话，称办妥了。某人遂拿了20万给甲，让甲捎给乙表示感谢。但是甲把钱自己留下了。 

 

　  【分歧意见】本案在处理时，存在三种意见；一是适用刑法第三百八十五条构成受贿罪（直接）；二是适用刑法第三百八十八条斡旋受贿（间接），以受贿罪论；三是适用刑法第二百六十六条构成诈骗罪。 

 

　  【笔者观点】笔者同意第三种意见，本案构成诈骗罪。理由如下：

 

　　受贿罪的本质特征是钱权交易。要成立此罪，必须具有权钱交易的现实可能性。换言之，即行贿人有明确的请托事项，受贿人或者受贿人利用的国家工作人员具有相应职务之便可以利用。本案中丙的孩子报考公务员，实际已经考上，只是丙尚未掌握这一信息，因此，从丙找到甲并委托其帮忙找乙关照时起，就不具有权钱交易的现实可能性。从犯罪客体看，本案没有条件对国家工作人员的职务行为的廉洁性构成侵害，所以全案不可能成立受贿罪。

 

　　尽管不能成立受贿罪，但是这里仍然有必要阐述清楚本案第一、第二种意见的由来。

 

　　假设本案丙找甲帮忙时，丙的孩子当时尚未录取，并且乙在答应甲后向具体经办人员打了招呼，有关人员的确帮了忙后，丙的孩子成功录取了公务员，为此丙打算给甲送20万作为感谢。在这种情形下，甲是成立斡旋受贿（间接），还是成立受贿（直接），司法实践中是有分歧的。受贿罪之“利用职务之便”包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权的情形。甲与乙之间不存在隶属关系是明确的，可是否存在制约关系，则有不同的理解。认为存在制约关系的，甲利用乙的职务之便如同利用本人的职务之便一样，甲构成受贿（直接）；认为不存在制约关系的，自然甲构成斡旋受贿（间接）。本案分歧意见中的第一、二种意见也是由此而来的。

 

　　根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

 

　　“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的国家工作人员，包括“单位内不同部门的国家工作人员之间”等多种情形，可是并没有将“单位内相同部门中不具有隶属关系的国家工作人员之间”例入其中。笔者据此推断，单位内相同部门的国家工作人员之间，或者存在职务上的隶属关系，或者存在职务上的制约关系，这是符合实际情况的。例如，同一刑事审判庭中的两位副庭长，认为他们之间存在着制约关系是恰当的。同理，甲乙两位副市长，都在市政府一个单位工作，都是市政府班子成员，他们之间同样存在制约关系。所以，在前述假设的情形下，甲应当成立受贿罪，而并非斡旋受贿。

 

　　假如丙知道儿子已被录取的信息，丙就不会托人和送钱。本案中的甲打电话给乙之后，就知道丙的孩子已经被录取，无需帮忙和感谢，可是甲并没有把真相告知丙，只是对丙说“办妥了”，这个措词足以让丙产生误解，即认为乙从中帮了自己的大忙，接下来丙为感谢乙送钱款是可以预期的。当丙携带20万钱款让甲代为转交给乙以示感谢之时，甲仍然不告知丙真相，实际上乙并没有帮任何忙，无需送钱感谢，相反却表面虚假答应转交实际予以侵吞。这些都是虚构事实、隐瞒真相并非法占有他人财物之行为的组成部分。正是因为甲的这种欺骗行为，促使丙产生错误认识，进而产生了处分自己的20万元用于行贿的故意，20万实际已送出并遭受财物损失，所以本案符合诈骗罪的犯罪构成要件，上述第三种意见才是正确的。

 

来源： 邵阳市人民检察院    作者： 肖佑良  　　作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院