该案系无罪，还是贪污罪（案例评析）

 

【基本案情】

 

 

    管某，系某铁路生活供应站售货员。与某铁路生活供应站签订承包合同，合同规定：由管某负责使用、管理生活供应车，在某铁路辖区范围内运营免收运费，生活供应站不再支付管某工资、福利等。后管某违反“承包合同”和铁路有关生活供应车超规定范围运营应将所收运费上缴铁路的规定，先后五次将其承包经营的生活供应车挂至某铁路辖区范围外投入商业性运输，并将运费36500元非法占为已有。

 

【分歧意见】

 

    对管某行为如何定性，产生三种不同意见：

 

    第一种意见为，本案系非法经营，但情节轻微，可不认为是犯罪。其理由是：虽然管某属受委托从事公务人员，但并非利用职务上的便利，将自己经手管理的公共财物侵吞，他侵占的是通过经营生活供应车所赚取的运费。作为供应站的业务员，管某很清楚生活供应车的使用范围，将生活供用车挂至合同规定范围外进行经营性运输谋取私利，扰乱了铁路运输市场秩序，属非法经营行为。依照1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》的规定，本案非法经营额虽已达较大，但并不具备情节严重要件，属情节显著轻微危害不大，可不认为是犯罪。

 

    第二种意见认为，本案属违规行为。其主要理由是：管某并非国家工作人员，他以签订承包合同的方式取得了对生活供应车的经营权，在将承包的生活供应车挂至合同规定范围外搞运输赚取运费的过程中，利用的仅仅是在供应站工作中形成的一种工作上的便利，而非“职务上的便利”。管某在承包经营生活供应车期间，违反承包合同中关于在规定范围内运输的约定，私自将车挂至合同规定范围外搞经营运输，以收取运费的方式来兑现承包工资，其行为违反了原铁道部《铁路职工生活供应车使用管理办法》的规定，属违规行为，尚不构成犯罪。

 

    第三种意见认为，本案应定贪污罪。其理由是：管某以签订合同的方式取得了对生活供应车的经营权，系国有企业承包人员，受国有企业委托经营、管理国有财产，符合贪污罪的主体。将自己承包生活供应车私自挂往合同规定范围外进行商业性运输赚取运费，主要利用了其承包管理生活供应车的职务上的便利，利用了其管理生活供应车的职权之便。因此，管某的行为符合贪污罪主客观构成要件，应认定为贪污罪。

 

【评析意见】

 

    本案涉及的法律问题主要是：对将合同规定范围外违规经营所得非法占有的行为，应如何认定。笔者认为上述第三种意见是比较正确的。

 

    首先，本案不构成非法经营罪。根据《刑法》第225条规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。联系本案，管某的行为虽然违反了“合同约定”和原铁道部有关生活供应车使用的规定，对铁路运营秩序造成了一定影响，但是，从其行为本质上来讲，管某的行为实质上侵犯的是国家财产所有权，即因生活供应车超合同规定范围运营而产生的运费。因为根据原铁道部有关规定，生活供应车在规定范围内运营是免收运费的，而超越规定的范围运营则要收取运费，并须上缴铁路有关部门。因此，管某将生活供应车私自挂运到规定范围外搞运营，并将36500元运费占有，其行为侵犯的是国有财产的所有权，而非国家市场交易秩序。所以，管某的行为不构成非法经营罪。        

 

    其次，本案也不只是违规行为。违规与犯罪是两种既有联系又有区别的法律关系，如果违规行为达到一定危害程度，必然是犯罪。在本案中，管某的职名虽然只是售货员，其本身不是国家工作人员，但其与所在单位生活供应站签订有承包经营合同，系国有企业承包人员，受国有企业委托经营、管理国有财产，是特殊主体，其利用只有生活供应站才拥有的回送清单将生活供应车挂到管外装运货物，非法收取运费36500元并据为已有，其行为已不只是违规，而是触犯了刑律，应追究刑事责任。至于其行为违反了铁路职工生活供应车使用管理办法的规定，显然与管某的行为构成犯罪并不矛盾。

 

    第三，管某的行为构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员或受国家机关，国有公司、企业、企业单位，人民团体委托管理、经营国有财产人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或国有财物，数额较大的行为。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员或受国家机关，国有公司、企业、事业单位，人民团体委托管理、经营国有财产的人员，本罪侵犯的客体是公共财物的所有权，本罪在行为上主要是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这里所说的“利用职务上的便利”，是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。结合本案不难看出，管某的职名虽然只是售货员，其本身不是国家工作人员，但与单位签订有承包经营合同，系国有企业承包人员，受国有企业委托经营、管理国有财产，依照《刑法》382条第二款之规定，符合贪污罪的主体；管某将自己承包的生活供应车私自挂往合同规定范围外进行商业性运输，赚取运费，一方面利用了其系生活供应站职工的特定身份，利用了只有生活供应站才有权挂运生活供应车的特定身份，利用了只有生活供应站有权挂运生活供应车的人员才拥有的“回送清单”将该车装运货物，私下收取运费，更主要的是利用了其承包管理生活供应车的职务上的便利，利用了其管理该生活供应车的职权之便，而并非是与职权无关仅因工作关系熟悉作案环境，便于进出某些单位，较易接近作案目标等“工作上的便利”，管某非法占有36500元在客观上利用了“职务上的便利”。从管某行为侵犯的具体对象来讲，在表面上，管某私自挂车到合同规定范围外搞运营收取运费，违反了合同约定和原铁道部有关规定，但其这样做的唯一目的就是想非法占有应该上缴国有企业的运费，即它侵犯的只能是国有财产，而非其他。所以，管某的行为无论是从主体身份，还是客观行为，都符合《中华人民共和国刑法》第382条第二款之规定，应以贪污罪定罪处罚。