由一起案例来分析非法经营罪的认定及处理问题

 

　[案例]

 

　　李悦达、罗恒共同注册成立了一家网络科技发展有限公司。二人以公司名义为虚拟的财富游戏币作广告宣传，制定虚假的市场计划，以高额返现为诱饵，利用网络广泛招收业务员及经销商。他们在网上鼓吹并许诺：每位加盟业务员只要出资人民币1400元至36000元不等金额，即可拥有公司终身会员资格，并成为公司不同级别的代理商，享有静态累计财富见点分成和动态运作招人计划分享提出。李悦达、罗恒用后加入者缴纳的费用支付先加入者的报酬的模式来维持运作，长期从事无店铺的经营活动。自2010年8月至2013年2月，共发展代理商120余人，散户1000余人，非法经营额达5000余万元，致使网络成员的2300余万元损失无法返还。其它款项均被两人用于部分业务员的返利及公司的日常开销，后因管理混乱加上投单人的锐减而无法维持，李悦达、罗恒潜逃，终被查获归案。（文中姓名为化名）

 

[分歧]

 

　　上述案例在判决过程中，出现三种观点：

 

　　第一种意见认为，该二人的行为构成非法经营罪。二人采取无产品、无店铺的经营活动从事网络营销，其行为属于非法传销，严重扰乱了市场秩序，应以非法经营罪论处。

 

　　第二种意见认为，该二人的行为构成集资诈骗罪。二人的经营活动没有场所，没有产品，通过捏造虚假事实，非法骗取资金，致使网络成员的巨额资金损失无法返还，且案发后逃跑，主观上具有非法占有的目的。

 

　　第三种意见认为，该二人的行为构成非法吸收公众存款罪。理由在于二人违反国家金融管理法规，明知自己不具备吸收存款资格，却以高额回报为诱饵，大量吸收公众资金，导致巨额资金无法偿还，扰乱了正常的金融秩序。

 

　[评析]

 

　　笔者同意第一种意见。

 

　　首先，来比较上述三种罪名的概念。非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为；集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为，“以非法占有为目的”是指行为人在主观上具有将非法募集的资金置于个人或本单位控制之下，“使用诈骗方法”是指使用编造谎言、捏造或隐瞒事实真相、虚构或伪造集资批文和证件等欺骗的方法，行为人若没有使用诈骗的方法不构成本罪；而非法吸收公众存款罪，是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款包括：行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款；行为人虽然具有吸收公众存款的主体资格，但其吸收公众存款所采用的方法是违法的。由此可知，集资诈骗罪具有非法占有的目的，使用了诈骗的方法，而其他两罪则不具有此目的，也不要求使用诈骗手段。非法吸收公众存款的行为是公开以存款的形式吸收资金，且其经营方式多为资金的融通，如贷款、投资等，而非法经营则不要求以吸收存款的形式进行经营活动。

 

　　其次，上述案例涉及的金额较高，而且无工作场所及产品，是否构成集资诈骗罪呢？根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出，行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。从以上规定看，构成集资诈骗罪的情形，都集中在资金无法返还或者拒不返还上。就拒不返还而言，行为人将非法集资款据为己有的主观目的十分明确。但就无法返还来说，情况比较复杂，集资诈骗罪与非法经营罪都可能存在资金无法返还的客观结局，仅此还难以区分两罪，难以确定行为人是否具有非法占有的目的。因此，为了确定行为人主观上是否具有非法占有的目的，必须进一步查明资金无法返还的原因，这可以从其通过传销等手段集资后的资金运用方式上加以判断。上述司法解释中规定了三种情形：挥霍集资款、使用集资款进行违法犯罪活动、具有其他欺诈行为。在挥霍集资款的情况下，只要证明挥霍集资款的事实存在且无法返还，并且两者之间具有因果关系，就可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。而只要行为人实施了后两种行为，就可认定其具有非法占有的目的，从而认定其构成集资诈骗罪。

 

　　再次，从非法经营罪和集资诈骗罪的区别来看：一是在侵犯的客体方面，非法经营罪侵犯的是国家对市场经营活动的管理制度，而集资诈骗罪侵犯的是金融管理制度和公私财产所有权；二是在犯罪的主观方面，集资诈骗罪需以非法占有为目的，而非法经营罪的行为人主要不是通过非法占有经营中所接触的他人财物来实现，而是通过传销或变相传销的所谓“经营活动”来实现；三是在犯罪的客观方面，集资诈骗行为人往往是承诺以定期利息、红利等形式返还巨额利益相引诱，而非法经营中传销的利益主要是靠传销人自己层层发展下线来获取，没有下线就没有利益。

 

　　本案中，李悦达、罗恒没有使用诈骗手段诱使网络成员出资进行网上传销，代理商和散户对传销的性质和经营风险是明知的。没有返还的传销所得主要用于公司的运营支出，无法返还资金的原因是经营后期管理不善以及投单人减少所致。故李悦达、罗恒虽然以公司的名义制定了虚假的市场计划，但其目的只是为了获得网络成员的信任，这一情节只能证明被告人采用了欺骗方法进行传销，并不足以认定其具有非法占有对方资金的目的。因此，认定二被告人具备“以非法占有为目的”进而构成集资诈骗罪的理由不充分。

 

　　此外，本案被告人李悦达、罗恒并不是以存款的方式公开募集资金，也不是将募集的资金用于贷款等融资活动，而是将资金用于投单返利及公司运作，其行为不符合非法吸收公众存款罪的相关法律规定。最终，一审法院综合该案的所有情节及两人归罪后的表现，以非法经营罪判处李悦达、罗恒有期徒刑20年，并处没收个人全部财产。