论组织卖淫罪中的组织行为

                    ——殷某组织卖淫案评析

 

 

一、案情简介

 

殷某系上海某酒店桑拿部经理，龙某、肖某、吴某、苏某系该酒店桑拿部员工，殷某名义上招聘华某为业务经理，事实上与华某约定，于2011年6月1日起，由华某招募、管理卖淫人员，组织多人进行卖淫活动。殷某与华某的协议规定：“甲方(殷某)聘请乙方(华某)为甲方会所的业务经理，负责甲方的业务经营。乙方客人在会所消费客人买单价为600元每单。甲方支付乙方技师打包提成每单人民币280元。甲方每月5日、15日、25日按每单人民币280元与乙方结算技师工资及业务提成。”从6月1日起，殷某统一管理桑拿部各项事务，华某管理卖淫人员，肖某、吴某、苏某在该桑拿部内协助向浴客介绍、推荐卖淫服务，龙某在该桑拿部内负责收银、记账。当月22日晚，公安机关在该桑拿部查获正在进行卖淫嫖娼活动的3名卖淫女和3名嫖客，因此案发。

 

法院认为，殷某、华某采用招募、容留等方法，组织多人进行卖淫活动，构成组织卖淫罪。龙某、肖某、吴某、苏某为他人实施组织卖淫犯罪提供帮助，均构成协助组织卖淫罪。华某系累犯，依法从重处罚。6名被告人到案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，因而判决殷某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑5年，罚金人民币5000元;华某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑5年6个月，罚金人民币6000元。龙某、肖某、吴某、苏某均构成协助组织卖淫罪，分别被判处有期徒刑1年或者1年6个月，并处罚金2千元或者1千元不等。[1]

 

在本案的诉讼过程中，殷某、华某均不认为自己的行为构成组织卖淫罪，殷某认为其作为桑拿部经理，负责管理桑拿部的经营活动，履行对桑拿部经营场所、经营秩序的管理，而不是组织、控制、管理那些提供卖淫服务的女子，殷某为华某组织卖淫犯罪活动提供场所，充其量是容留卖淫罪。而华某则辩称其是殷某负责招聘的桑拿部业务经理，在殷某的安排下帮助殷某管理卖淫女，应该是协助组织卖淫罪。而控诉方认为，殷某作为桑拿部经理，全面负责该桑拿部的经营管理，其与华某约定由华某具体实施的招募、管理卖淫女，在该桑拿部内进行卖淫活动的行为，均应视为其经营管理行为的一部分，应当认定为其系组织卖淫罪的共犯，而非仅仅为他人进行卖淫活动提供场所的容留卖淫者。华某实施了招募卖淫女后进行统一管理，其所实施的行为系组织卖淫罪中主要的实行行为，而非帮助行为，故应当认定其行为构成组织卖淫罪。法院的裁判结果表明法庭完全采纳了控诉方的观点。

 

二、组织卖淫罪的规范内涵

 

我国1979年《刑法》并没有规定组织卖淫罪，而只是规定了强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪。[2]在1991年9月4日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中，规定了组织他人卖淫罪和协助组织他人卖淫罪。[3]1997年修订的《刑法》对1979年《刑法》以及相关单行刑法的内容进行修正，在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中规定了此类犯罪，其中第358条规定了组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪。[4]除了该条规定外，刑法还规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪等犯罪。

 

从组织卖淫罪的出台情况以及演变过程可以看出，我国刑法对于这种有伤社会风化的犯罪一直是严厉打击的，而且随着犯罪情形的发展变化，打击范围也在不断调整，总体上有扩张的趋势。“卖淫”，原本的意义是“妇女出卖肉体”，而根据1992年12月11日“两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人。”事实上，在司法实践中，甚至包括同性之间提供性服务的行为。例如，2003年1月至8月，李宁以营利为目的，先后伙同刘某、冷某等人经预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘“公关先生”并制定制度进行管理，在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客，由同性嫖客带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。同年8月17日，李宁被警方抓获归案，检方在起诉书中列举了7次卖淫活动。2004年2月17日，南京市秦淮区人民法院一审以组织卖淫罪判处李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元，同时对于李宁违法所得1500元予以追缴。李宁上诉后，南京市中级人民法院维持原判。[5]从司法实践情况来看，目前的“卖淫”含义是指以营利为目的，与不特定他人发生性交或实施猥亵行为。[6]

 

除了对从事提供性服务的主体范围作了扩充之外，还将行为方式进行了扩张，从刚开始的强迫卖淫和引诱、容留卖淫，到后来的组织卖淫、协助组织卖淫、介绍卖淫、引诱幼女卖淫等犯罪，行为方式越来越细化和具体，以符合罪刑法定和罪刑相当的刑法基本原则。根据“两高”《解答》，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。协助组织卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管账人等。根据2011年5月生效的《刑法修正案(八)》，协助组织卖淫也包括为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为。由于协助组织卖淫罪是独立的犯罪，其有具体的罪状和单独的法定刑，尽管其在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用，但是不适用刑法总则关于从犯的处罚原则。

 

三、组织行为与容留、介绍行为的界限

 

组织卖淫与容留、介绍卖淫都属于卖淫嫖娼类的犯罪行为，组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪有竞合之处，此罪与彼罪的界限比较模糊。但是，既然刑法将组织卖淫罪单独列罪，其必然有着与他罪不同的构成要件。需要注意的是，不能把组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪共同拥有的特征作为组织卖淫罪的本质特征，因为这无助于区分它们之间的界限。

 

对于组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪的区别，有观点认为关键在于是否具有组织性，组织性具体体现为三个方面。第一，是否建立卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所，组织卖淫必然要建立相应的卖淫组织，卖淫组织的建立一般首先由组织者采取各种手段纠集卖淫人员，纠集的方法有招募、雇佣、强迫、引诱等方式，实施的行为既可能是暴力性、欺骗性的，也可能是非暴力、非欺骗性的。在纠集卖淫人员的过程中，组织者是处于发起、负责的地位，目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫，从中牟利。第二，是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动，具体方式有推荐、介绍卖淫活动，招揽嫖客、安排相关服务、提供物质便利条件等。第三，是否对卖淫者进行管理。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。[7]而笔者认为，以上述三条标准来区分组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪的界限并没有点明问题的关键所在。对于第一点是否建立卖淫组织的问题，众所周知，卖淫是非法活动，建立卖淫组织不可能获得许可或者批准，因此不可能光明正大地建立卖淫组织，即使非法建立了卖淫组织，一方面往往因为非常隐秘而很难查证，另一方面这种组织性无非是一种有严密组织形式的共同犯罪，但是，容留、介绍卖淫罪同样也可以存在共同犯罪乃至犯罪集团的形式，因此，是否具有组织性不是他们之间的关键区别。而所谓采用暴力或者非暴力、欺骗或者非欺骗方式纠集卖淫人员的行为，与强迫、引诱、容留、介绍卖淫的手段重合，也无法判断两者的区别。对于第二点是否组织、安排卖淫活动的问题，组织和安排的具体方式有推荐、介绍，招揽嫖客、安排相关服务、提供物质便利等，笔者认为这些行为与介绍、容留卖淫活动十分相似，也不具有本质的区别。至于第三点是否对卖淫者进行管理，是否制定、确立相关的人、财、物管理方法，笔者认为这些内容比较接近“组织”的含义，但是“组织”是指“安排分散的人或事物使具有系统性或整体性”，“管理”是指“负责某项工作使顺利进行。”在语义上“组织”比“管理”要求更高、责任更大，因此用“管理”的标准来解释“组织”的含义也略有不妥。

 

根据“两高”《解答》，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。根据此条解释，组织卖淫行为，有手段行为和目的行为，“招募、雇佣、强迫、引诱、容留”是手段行为，“控制多人从事卖淫活动”是目的行为。两者必须同时具备，缺一不可。手段行为中的“招募”是指招收或者募集他人参与卖淫活动，“雇佣”是指组织者与卖淫者双方建立的以一定薪酬换取卖淫者从事卖淫活动的交易，“强迫”是指以暴力、胁迫或者其他强制手段，迫使他人违背意志从事卖淫活动，“引诱”是指以金钱、财物或者其他利益诱使本来没有卖淫意图的人从事卖淫活动，“容留”是指提供场所供自愿卖淫的人从事卖淫活动。组织卖淫罪的这些手段行为同时也是强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的实行行为，因此，组织卖淫罪的手段行为与强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为往往发生竞合，这些手段行为无法区分此罪与彼罪。笔者认为，目的行为“控制多人从事卖淫活动”是组织卖淫罪的本质特征，这是区分组织卖淫罪与其他相似犯罪的关键所在。何谓“控制”?按照《现代汉语词典》解释，“控制”是指“掌握住，使其不流动、不超出一定范围。”人都有追求向往自由的本性，为了使特定的对象受到控制，通常需要采取一定的措施，要么是身体上的强制，要么是精神上的约束。如果没有一定程度的强制和约束，不能算是“控制”。笔者认为，“两高”司法解释中的“控制多人卖淫”其实隐含着“带有一定的强制性”的含义。这一结论可以从组织卖淫罪具有非常严厉的法定刑推导得出。组织卖淫罪的法定最低刑为5年，比故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪等犯罪的法定最低刑都要高。组织卖淫罪与强迫卖淫罪适用相同的法定刑，强迫卖淫罪具有很重的法定刑是因为强迫卖淫罪的犯罪对象往往也是强奸罪的犯罪对象，只是强迫卖淫罪的犯罪主体与强奸罪的犯罪主体属于不同的人，如果刑法没有单列强迫卖淫罪的话，强迫卖淫的主体其实是强奸罪的共同犯罪。[8]强奸罪的犯罪客体是妇女的性自主权，而强迫卖淫罪的犯罪客体除了是他人的性自主权以外，还侵害了社会风尚。因此，强迫卖淫罪的社会危害性的确重于强奸罪。值得注意的是，刑法将组织卖淫罪与强迫卖淫罪规定了相同的法定刑，非但如此，组织卖淫罪甚至被排列在强迫卖淫罪之前，刑法的通行理论认为，刑法分则罪名的排列顺序基本上是根据社会危害性由重到轻排列的，因此，组织卖淫罪在主观罪过、行为方式和危害后果等方面不应轻于强迫卖淫罪。如果只是提供了一定的场所，召集了一些卖淫女从事卖淫活动的，不应当认定为组织卖淫罪，否则就违反了《刑法》第5条规定的原则：“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

 

在上文提及的殷某、华某组织卖淫一案中，笔者认为对殷某宜定性为容留卖淫罪。理由主要有以下几点：第一，从主体身份上看，殷某作为上海某酒店桑拿部的经理，负责招聘员工、做帐、采购、与供应商谈判等活动，负责管理桑拿部的经营活动，履行对桑拿部经营场所、经营秩序的管理。殷某不认识那些卖淫女子，所以无法对那些卖淫女子的人身、财产或者精神作任何控制，也无从进行组织、管理和控制。第二，从职责范围来看，殷某负责管理桑拿部，桑拿部的经营活动中也包括“美容美发”和“小卖部”。殷某与华某签署过一份非法的“协议”，该协议第一条“甲方(即殷某)聘请乙方(即华某)为甲方会所的业务经理，负责甲方的业务经营。”可见，桑拿部的卖淫嫖娼活动由华某经营、管理，殷某的行为是为卖淫活动提供场所。桑拿部装修玻璃房，向卖淫女子提供卡号牌等是为卖淫活动提供场所和便利条件，本质上仍属于容留的范畴。也就是说，对经营场所、经营秩序的管理与对卖淫女子的组织和管理，不可等量齐观，内涵与外延均有重大区别。第三，从殷某和华某的关系来看，两人所签订的协议表明双方之间形成了一种对合关系，殷某提供的是场所(即容留行为)，华某则在殷某提供的场所内管理、介绍小姐卖淫。殷某的行为是前提和基础，华某是承受和利用了殷某的行为。这样的对合关系在刑法理论上并不构成共同犯罪。共同犯罪分为事先有通谋的、事先无通谋的，但是并非事先有通谋的都构成共同犯罪。类似情况在司法实践中并不鲜见。有些情况下，对合关系的一方构成犯罪，另一方却不构成犯罪，例如，贩毒者构成贩卖毒品罪时，向其购买毒品的吸毒者不能算作贩卖毒品罪的共犯。有些情况下，对合关系的一方构成此罪、另一方却构成彼罪，例如出售假币罪、购买假币罪，非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪，而并不是把购买假币的行为看作出售假币罪的共同犯罪，购买增值税专用发票的行为看作是出售增值税专用发票罪的共同犯罪。显然，把殷某提供场所的行为与华某管理、介绍卖淫的行为不加区分地划等号是不适当的。华某的行为不应由殷某承担共同犯罪的刑事责任。第四，根据殷某、华某二人签订的协议，双方的利益分配也明显不同，协议第二条“乙方(即华某)客人在会所消费客人买单价为600元每单”，殷某需要做的是在每月5日、15日、25日按每单人民币280元与华某结算小姐工资及业务提成。这说明在两人的对合关系中，各自的利益并不一致，既然缺乏共同的利益目标，司法机关自然不宜将两人笼统地都认定为组织卖淫罪的共犯，他们理应只对各自的行为承担刑责。事实上，华某的行为能否定性为组织卖淫罪也值得商榷。从6月1日至6月22日的20多天时间里，被司法机关查明的卖淫嫖娼活动都是你情我愿的交易，卖淫女子并没有受到任何强制、威逼。将这种没有强制性、没有控制性的召集几名小姐进行钱色交易的行为认定为组织卖淫罪是欠妥的，也违反了刑法的罪刑相称原则。[9]

 

四、与其他组织类犯罪组织行为的界限

 

刑法规定了一系列组织类犯罪，这些犯罪包括：组织、领导、参加恐怖组织罪(第120条)、组织、领导传销活动罪(第224条之一)、组织出卖人体器官罪(第234条)、组织乞讨罪(第262条)、组织未成年人进行违反治安管理活动罪(第262条)、组织、领导黑社会性质组织罪(第294条)、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪(第300条)、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪(第300条)、组织越狱罪(第317条)、组织他人偷越国边境罪(第318条)、非法组织卖血罪(第333条)、组织卖淫罪(第358条)、组织播放淫秽音像制品罪(第364条)以及组织淫秽表演罪(第365条)。

 

分析以上刑法规定的组织类犯罪，可以发现有以下几个特点：这些组织类犯罪有的是从1979刑法沿袭而来，如组织越狱罪;不少是1997刑法规定的罪名，如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导黑社会性质组织罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪等;也有一些犯罪是刑法修正案中新增设的犯罪，如组织、领导传销活动罪，组织出卖人体器官罪，组织乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪等。这表明组织类犯罪呈现出不断严重的趋势，引起了立法者的重视，因此不断对这种组织类活动予以犯罪化。另外，这些组织类犯罪都是故意犯罪，从犯罪既遂的形态上分析，都是举动犯，即行为一着手实施即构成犯罪既遂，表明了对这种行为的容忍度很低，从另一角度反映了这类行为比较严重的社会危害性。这些组织类犯罪遍及的范围比较宽广，分别分布于刑法分则第二章危害公共安全罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第四章侵犯公民人身权利罪、第六章妨害社会管理秩序罪。

 

应该说，这些组织类的犯罪有一些共性，比如，对于组织者的人数应当没有要求，可以是一人，也可以多人，当有多人有组织行为时，组织者之间构成共同犯罪。对于被组织者的人数是否有最低要求理论界有不同意见。一种观点认为，根据刑法的立法目的，被组织的人员必须是多人，人数应当为3人或者3人以上;[10]另一种观点认为，组织者组织的人数不必3人以上。[11]笔者认为，对于“组织”一词的理解必须按照字面含义来理解。既然“组织”是指安排分散的人或事物具有一定的系统性和整体性，组织的对象应该是多人，至于如何理解多人，我们可以结合相关的文件进行体系解释，例如，联合国在《打击跨国有组织犯罪公约》中第2条规定：“有组织犯罪集团，系指由3人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织机构的集团。”可见，“有组织犯罪集团”的人数应当有3人以上。另外，“两高”《解答》中规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。“多人”、“多次”的“多”，是指“3”以上的数(含本数)。以上可见，“组织”一词应当是指针对3人以上的对象，否则就偏离了“组织”一词的基本含义。

 

从组织行为针对的内容来看，有些属于犯罪行为，如组织偷越国边境罪、组织越狱罪、组织播放淫秽音像制品罪，偷越国边境、脱逃和传播淫秽物品等行为都属于犯罪行为。有些属于违法行为，如组织卖淫罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪、组织淫秽表演罪等，卖淫、违反治安管理活动、淫秽表演等行为本身不构成犯罪，但是组织实施这些行为构成了犯罪。还有一些属于刑法将一些预备性质的行为提升为实行行为，如组织恐怖组织罪、组织黑社会性质组织罪等，恐怖活动和黑社会活动属于犯罪行为，刑法将这类活动的预备行为，即成立这样的组织也单独规定为犯罪。

 

仔细分析这些组织类犯罪的法定刑，可以看到，组织恐怖组织罪最重，起点刑为10年，组织黑社会性质的组织罪起点刑为7年，组织越狱罪的起点刑为5年，因为恐怖犯罪、黑社会性质犯罪以及脱逃罪的严重性使然。但是，组织卖淫罪的起点刑也相当高，为5年，尽管卖淫活动本身不是犯罪行为。这一法定刑高于组织偷越国边境罪的法定最低刑2年，大大高于组织传销活动罪，组织残疾人、儿童乞讨罪和组织未成年人进行违反治安管理活动罪的法定最低刑拘役，也远远高于同样妨害社会风化的组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪的法定最低刑管制。笔者认为，虽然同为“组织”一词，但由于刑法设定了截然不同的法定刑，在理解具体含义时应该精准把握，对组织卖淫罪的“组织”一词理应比组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪中的“组织”作出更为严格的理解。“两高”《解答》强调“控制多人从事卖淫活动”，这里的“控制”一词值得回味和斟酌。我们可以类比的是，非法组织卖血罪的法定最低刑为6个月，而强迫卖血罪的法定最低刑为5年，因此非法组织卖血罪中的组织行为不能包括暴力、胁迫等强制手段。而组织卖淫罪与强迫卖淫罪的法定最低刑都是5年，组织卖淫罪中的“组织”与非法组织卖血罪的“组织”不可同日而语，前者的组织行为必须要突出其控制性、强制性的特征，才能符合罪刑相称原则。对同一词语在不同的罪名中作不同的理解在刑法中有很多例子，如挪用公款罪与挪用特定款物罪的“挪用”，前者是挪作私用，后者是挪作公用。抢劫罪、强奸罪中的“暴力”也不同于暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪、抗税罪、虐待罪中的“暴力”，之所以对相同术语作不同的解释，很大程度上是因为各罪法定刑的巨大差别。因此，为了准确把握相关术语的确切含义，必须关注个罪的法定刑设置情况。

 

五、结语

 

在目前的立法和司法现状下，殷某被定性为组织卖淫罪并不出乎笔者预料。从立法层面来看，组织卖淫罪在刑法分则中属于简单罪状，对于何为“组织”刑法条文语焉不详，尽管司法解释对组织卖淫的含义作出了规定，但是其只是罗列了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等一系列行为手段，尽管提到了“控制”一词，但对于控制的手段并没有强调必须采用暴力手段，因此赋予了司法工作者十分宽泛的解释空间。从司法层面上来看，司法机关办案的思维定势是不轻易改变前道程序的司法机关对于案件的定性，公安机关以组织卖淫罪立案侦查了，检察院以组织卖淫罪批准逮捕且提起公诉了，法院不会轻易改变定性。《刑事诉讼法》第7条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约”却被一些法律人调侃为“公安做饭、检察院端饭、法院下饭”。

 

在殷某组织卖淫罪一案中，检察院不仅批准逮捕了殷某和华某，还逮捕了桑拿部的龙某、肖某、吴某、苏某等员工，其中一位刚刚上班一月左右，还有一位是哺乳期的妇女，国家公权力是如此强大。笔者注意到，如果将桑拿部的经理殷某定性为容留卖淫罪，麻烦之处在于桑拿部其他几位员工的行为如何定性?协助容留卖淫并不构成犯罪，而他们都已经被执行了逮捕措施。从这个角度分析，法院怎么可能轻易改变对于殷某组织卖淫罪的行为定性，对于明显出错的案件因为牵一发而动全身，司法机关的依法纠错都会十分慎重甚至勉强，何况对于一个处于两可之间的案件。另外，如果组织卖淫罪的组织行为不包括强制行为，对于这种没有受害人的犯罪，法定最低刑为5年的刑罚设置显然是欠妥的，需要在以后的立法活动中予以修正和调整。在当前立法情况下，在组织卖淫罪与容留卖淫罪或者介绍卖淫罪这些具有某种交叉包容关系的犯罪之间，司法工作者“心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间”[12]，并且可以跳出传统的以罪生刑的模式，沿着以刑制罪的思路，根据各罪法定刑的配置情况，与发生的案件事实相对应，作出合乎法理、合乎情理的司法裁判，惟此，“才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”[13]

 

【作者简介】

 

何萍，单位为华东政法大学。

 

【注释】

 

[1]参见上海市浦东新区人民法院(2011)浦刑初字第2640号刑事判决书。

 

[2]1979年《刑法》中的强迫妇女卖淫罪被规定在刑法分则第四章侵犯公民人身权利罪一章，《刑法》第140条规定：“强迫妇女卖淫的，处3年以上10年以下有期徒刑。”而引诱、容留妇女卖淫罪被规定在刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪一章中，《刑法》第169条规定，“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处5年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”强迫妇女卖淫罪的最高刑为10年，而引诱、容留妇女卖淫罪的最高刑为15年。显然，法定刑的设置轻重颠倒了。在1983年9月2日的通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中，把引诱、容留、强迫妇女卖淫罪的法定刑都提高了，“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。”

 

[3]该单行刑法规定：“组织他人卖淫的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处1万元以下罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。协助组织卖淫的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金;情节严重的，处10年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产。”

 

[4]该条规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并罚罚金;有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)组织他人卖淫，情节严重的;(二)强迫不满14周岁的幼女卖淫的;(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;(四)强奸后迫使其卖淫的;[五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织他人卖淫行为的，处5年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”

 

[5]针对男性向男性卖淫是否构成犯罪，当初有着较大的争议，据说有关方面向全国人大常委会作了汇报，2003年10月下旬，全国人大法制工作委员会对此案作出口头答复：可以参照《刑法》第358条第1款第1项进行定罪量刑。参见：金泽刚、肖中华：《有关卖淫犯罪的疑难问题新探》，载《华东政法学院学报》2005年第6期。

 

[6]这种理解与我国台湾地区对卖淫含义的规定基本相同，我国台湾地区刑法第231条第1款就规定，“意图使男女与他人为性交或猥亵行为之行为，而引诱、容留或媒介以营利者，处五年以下有期徒刑，得并科十万元以下罚金，以诈术犯之者，亦同”。

 

[7]参见祁飞：《组织卖淫罪与容留卖淫罪的司法认定》，载《江苏法制报》2011年5月23日第006版;李立峰、李金波：《李某构成组织卖淫罪，还是容留卖淫罪?》，来源：http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=78191，2012年1月20日访问。

 

[8]当然，这里要排除强迫卖淫的对象是男子的情况。因为，强迫卖淫罪的犯罪对象可以是男子，也可以是妇女，而强奸罪的犯罪对象只能是妇女。

 

[9]由于组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪在犯罪的客观方面相互交织，司法实践中的确时常发生争议。例如，2002年黄浦区人民检察院指控李敏华等人组织卖淫的案件，黄浦区人民法院定性为介绍卖淫罪;浙江省杭州市江干区人民检察院指控赵英组织卖淫的案件，江干区人民法院定性为容留卖淫罪，在赵英案件之后，还有几起类似的案件，江干区人民检察院都指控为容留卖淫罪，法院也定性为容留卖淫罪。

 

[10]李连嘉、杜邈：《组织未成年人从事违法活动的司法认定》，载《检察日报》2009年7月15日第003版。

 

[11]潘家永：《组织残疾人、儿童乞讨罪中：组织的人数不必3人以上》，载《检察日报》2009年5月12日第003版。

 

[12]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第1页。

 

[13]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第1页。

 

 

来源：《华东政法大学学报》2013年第4期   作者：何萍