作者：何挺（中国政法大学刑事司法学院博士研究生） 王贞会（中国政法大学刑事司法学院硕士研究生） 

文章来源：人民检察2007年第14期强制措施立法完善专题 

 

取保候审是我国刑事强制措施体系中一项非羁押性的强制措施, 也是在我国刑事程序中实现犯罪嫌疑人、被告人非羁押处遇的最重要途径。然而, 当前取保候审适用比率极低并导致一系列负面影响。这种情况的产生, 一方面,与我国社会整体处于转型之中、犯罪数量激增、人口流动性增强等因素有关;另一方面,也与我国取保候审制度本身及在司法实践中的具体操作方式上的不完善密切相关。因此, 针对取保候审实践中存在的问题并根据我国的现实国情进行制度上和操作方式上的完善是解决目前取保候审适用困局的一条思路。 

 

6 月30 日至7 月1 日, 由“保释与中国强制措施改革”课题组主办的“取保候审适用中的问题与对策”研讨会在北京召开。来自立法机关科研院校、司法实务部门的专家学者参加了会议, 与会代表就取保候审的立法、适用中存在的问题及其立法完善展开了深入研讨。 

 

一、取保候审的立法现状 

 

关于我国取保候审的立法现状, 有学者指出, 从刑事诉讼法的发展和演进来看, 1996 年刑事诉讼法修改在取保候审的制度设计上还是引起了立法机关的足够重视的。到目前为止, 包括刑事诉讼法在内的各项法律法规、司法解释以及相关部门的规章制度中涉及取保候审的立法规定大约有152 条之多, 内容涉及取保候审制度的许多方面, 应该说已经基本形成了关于取保候审的较为系统的法律规范体系。虽然说立法上对取保候审的规定可谓全面、系统, 但就这些法律规范本身而言, 仍因过于原则和抽象而缺乏可操作性, 尚不能完全符合司法实践的需要, 有待进一步改革和完善。 

 

针对正在进行的刑事诉讼法修改应否涉及取保候审及强制措施的问题, 不少学者认为强制措施涉及利益重大且在实践中存在较大问题, 应当以此次刑事诉讼法的再修改为契机, 加大对取保候审以及强制措施的研究力度, 通过对取保候审及强制措施相关问题的研讨, 推动整个刑事诉讼强制措施体系的改革, 争取将之体现在立法之中。 

 

二、取保候审适用中存在的问题 

 

关于实践中适用取保候审存在的问题, 与会代表基本上达成一致, 普遍认为实践中办案机关对取保候审的适用条件掌握过严, 造成取保候审适用极少, 无法发挥其应有的作用。具体而言, 主要包括以下问题: 

 

1.取保候审的法律规定过于原则, 缺乏可操作性。有来自实务部门的代表指出, 刑事诉讼法第五十一条第一款第二项“不致发生社会危险性”的规定过于抽象, 现行的相关解释也没有对其予以明确, 究竟什么情况才构成“不致发生社会危险性”, 在实际办案中,更多的是由办案人员进行主观判断, 缺乏确切的评判标准。 

 

2.办理取保候审的相关法律手续过于复杂。据来自基层公安机关的代表介绍, 目前公安机关办理取保候审需要呈请部门领导审批, 保证金需要到县( 区) 级公安机关行政部门开具收取保证金单据, 再把保证金交到当地财政局, 入财政专门账户, 期间需要联系包括公安局局长在内的5 个相关部门和负责人办理相关手续, 案件审判结束后, 退还保证金需要再将以上手续重复一遍。手续复杂、程序繁琐, 在一定程度上影响了办案人员办理取保候审的积极性。 

 

3.取保候审的方式单一。刑事诉讼法规定了取保候审的两种方式: 一是保证金保证; 二是保证人保证。有来自实务部门的代表指出, 保证金保证对于经济困难的犯罪嫌疑人、被告人适用性较差, 而保证人保证对于流动人口来说难以在短时间内在当地找到合适的保证人, 因而都存在缺陷, 适用性较差。有的代表指出, 目前的取保候审方式缺乏灵活性和体系化, 难以应对复杂多变的具体案情。 

 

4. 取保候审后缺乏有效的监管机制。有学者指出, 根据刑事诉讼法的规定, 取保候审的执行机关是公安机关, 同时根据公安机关的内部规定, 取保候审主要由犯罪嫌疑人居住地派出所来具体负责执行,但在实践中, 由于基层派出所忙于应对社会治安管理和刑事侦查等工作, 根本无力对被取保候审人进行监管, 这就造成“保而不管”的状态。这种监管空白的情况, 一方面可能导致取保候审期间脱逃或者其他妨碍诉讼情形的发生, 另一方面也会使办案人员因为担忧无力监管而拒绝适用取保候审。 

 

5. 对违反取保候审义务的制裁措施因缺乏可操作性而失效。这一方面包括对被取保候审人的惩罚措施, 另一方面也包括对保证人的惩罚措施。有实务部门的代表介绍, 在实践中, 对保证人罚款的制裁措施因难以执行而无法落实, 而追究保证人的刑事责任也因取证较为困难而无法实现。对违反取保候审义务的行为制裁不力也是取保候审在现实中很少适用的原因之一。 

 

6. 取保候审与案件的实体处理联系过于紧密而扭曲了取保候审这一强制措施的程序属性。一方面,办案机关在考虑是否取保候审时主要考虑是否可能判处实刑; 另一方面, 由于在实践中, 法院对于之前被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人一般都判处有期徒刑缓刑以下刑罚, 因此, 办理取保候审的机关在考虑是否取保候审时不得不考虑到取保将导致判处缓刑而致放纵犯罪这一因素。 

 

除此之外, 取保候审适用中的问题还包括办案人员、犯罪嫌疑人及其家属、受害人等诉讼主体观念方面的因素。比如有的学者指出, 实践中, 办案人员长期以来形成的“以捕代侦”、“通过羁押获取口供”等观念都严重影响取保候审的适用。另外, 有实务部门的代表还指出了实践中办案人员在适用取保候审时的一些两难困境。例如, 犯罪嫌疑人及其家属往往以取保候审为条件, 就是否投案自首与公安机关讨价还价, 办理取保候审就投案自首, 否则就继续潜逃; 或者犯罪嫌疑人在被抓获后, 向公安机关提出要求, 办理取保候审就交代犯罪事实, 不办取保候审就不交代犯罪事实。还有, 部分受害人要求公安机关对犯罪嫌疑人必须采取拘留、逮捕的强制措施, 否则就上访, 利用政府强行压制公安机关逮捕犯罪嫌疑人,等等。 

 

另有学者指出, 扩大取保候审的最大难点在于对外来人口、流动人口如何适用取保候审的问题。当前, 中国正处于城市化的进程之中, 大量农村人口涌入城市, 而且这个热潮还在逐步升温, 再过几十年,中国的城市—农村格局可能会发生根本性的转变,城市化程度可能达到80%。这种形势下, 对外来人口、流动人口的取保候审问题就成为一个亟待解决的问题。还有学者表示, 一旦扩大取保候审的适用,那么如何来预防取保候审过程中可能出现的司法腐败等不当行为, 这也是研究取保候审不可回避的一个问题。 

 

三、取保候审制度完善的具体问题 

 

( 一) 取保候审的条件 

 

针对取保候审条件缺乏可操作性、办案机关自由裁量权较大的问题, 一部分学者认为应采取列举式的立法方法, 明确可以取保候审和不可以取保候审的特殊情形, 使取保候审的条件在实践中更具操作性。例如, 明确规定正在怀孕、哺乳婴儿的妇女或者患有严重疾病的人以及未成年人在具备一定条件的情况下应当取保候审。但也有些学者对此持不同观点, 他们认为, 立法不应也很难明确规定取保候审的适用条件, 只能采用原则性规定的模式, 实践中公安司法机关可以在原则的框架下自行掌握标准。有学者建议把取保候审的适用条件与羁押的条件衔接起来, 通过健全羁押制度来扩大取保候审的适用, 对于不符合羁押条件或者没有羁押必要的, 一律适用取保候审。在此基础上, 有学者进一步阐释, 以可能判处的法定刑为标准划定取保候审的适用条件时,尽量采用裁量性规范; 以犯罪主体为标准划定取保候审的适用条件时, 可以采用技术性规范, 比如对于未成年犯罪人原则上必须取保候审等。 

 

( 二) 取保候审的方式 

 

现行刑事诉讼法规定了保证人保证和保证金保证两种方式。对于保证人方式, 有学者指出, 保证人能否以及在多大程度上履行保证责任, 取决于整个社会的信用制度建设。目前, 我国社会诚信体系仍不健全, 寄希望于个人基于诚信的保证方式恐怕并不能产生实质的效果。对于保证金方式, 有学者指出,就我国目前的犯罪格局来看, 多数犯罪都是利益诱惑使然, 很多犯罪嫌疑人、被告人都是无力支付保证金的。实践中, 办案人员遇到的很多案件都是这种情况, 可保可不保又拿不出保证金的, 干脆将其逮捕。 

 

在对现行取保候审方式进行反思的基础上, 有学者建议我国应当设立多元化、阶梯型的保证方式体系, 在原有保证金保证和保证人保证的基础上, 适当增加几种保证方式, 比如说个人具结、附条件取保、财产保证等。有学者着重就附条件取保的设想做深入的阐释, 认为可以构建有中国特色的附条件取保候审制度, 给决定机关一定的自由裁量权, 根据犯罪嫌疑人的不同情况设定一些不同的附加条件。还有学者认为可以设立一种类似居间人的取保候审保证机构, 由居间机构与被取保候审人签订合同, 代替被取保候审人支付保证金, 而居间机构要向公安司法机构承诺切实履行对被取保候审人的监管。此外,通过考察国外保释旅馆、保释拘留所的做法, 有的学者认为将我国刑事诉讼法中规定的监视居住改造为取保候审的一种方式也未尝不可。 

 

在取保候审方式的具体适用方面, 有学者指出,取保候审的诸多方式应当可以根据案件的具体情况选择适用, 并且不局限于一种, 可以合并适用多种保证方式。另外, 取保候审的方式还可以根据案件情况的发展而及时变更, 在作出取保候审决定时适用比较严重的保证方式, 如果被取保候审人在取保期间表现良好的话, 应当及时变更为比较轻微的方式。 

 

( 三) 取保候审前的风险评估 

 

有学者指出, 对于公安司法机关或者犯罪嫌疑人、被告人而言, 取保候审前的风险评估机制作用不可低估。对公安司法机关来说, 可以消除“办关系案”、“司法腐败”等非议的影响; 对犯罪嫌疑人、被告人来说, 风险评估也为其提供了对抗公安司法机关自由裁量权的武器。 

 

在取保候审前风险评估的制度设计方面, 与会代表提出以下内容: 首先, 评估方式应当程序化。其次,应当做到评估内容的层次性。在实践中, 各机关在对适用取保候审进行风险评估时, 考虑的主要因素就是有无继续犯罪的人身危险性、会不会逃避追诉、会不会妨害作证。再次, 评估指标应当定量化。应当进一步完善风险评估指标的设定, 使之逐步定量化、规范化。有明确的指标就会减少在取保候审过程中的随意性,在最大程度上为公安司法机关决定是否适用取保候审提供依据。而有的学者则认为风险评估的指标不能过于条文化、格式化、具体化, 应该做到因案而异、因人而异。 

 

( 四) 关于取保候审后的监管 

 

关于取保候审后的监管空白情况, 有学者建议是否可以考虑把检察机关和法院也纳入到取保候审的监管主体范围内。但有的学者认为即使将检察机关和法院纳入到监管主体范围内, 恐怕也不能完全缓解当前司法资源匮乏、人员不足的矛盾。要想使监管空白的问题有较大改观, 必须吸收社会力量参与到取保候审的监管程序中来。 

 

关于加强监管的途径, 与会代表提出了以下具体措施: ( 1) 在取保候审的监管中可以建立一种相对限制人身自由的措施, 例如国外的保释拘留所、保释旅馆,也可以将我国现在的监视居住改造为取保候审的方式之一; ( 2) 通过电子化的装置控制, 例如采用电子手镯等设备; ( 3) 通过附设特定的义务来对特定事项进行限制, 例如扣押证件、限制出境等; ( 4) 定期报告; ( 5) 协调社区共管机制, 例如街道办事处、居民/村民委员会或者专门的社会组织参与监管等; ( 6) 取保候审期间的检查评估, 了解被取保候审人在取保期间的风险值有无变化; ( 7) 责任追究, 例如没收保证金、收监, 就违反取保候审规定的可以再设定罪名, 以后再犯罪不得适用取保候审, 等等。 

 

( 五) 取保候审的义务及违反取保候审义务的制裁 

 

关于取保候审的义务, 有学者指出, 以往谈到取保候审的义务往往指的就是被取保候审人在取保候审期间所应当遵守的义务和保证人的义务, 而忽视了取保候审的义务还应包括负责审查是否取保候审的办案机关人员的义务, 具体应当包括以下几项: ( 1) 告知义务, 包括告知取保候审权利的义务和告知审查结果的义务; ( 2) 审查义务, 通过书面审查和调查询问的方式审查是否具备取保候审的条件; ( 3) 作出取保候审决定的义务, 对于符合取保候审条件的作出取保候审决定。对于不批准取保候审的, 必须告知不批准取保候审的理由。另外, 还包括一些其它的义务, 比如说监管的义务、及时取消取保候审的义务。 

 

关于被取保候审人的义务, 多数与会代表都认为取保候审的义务应当分为一般义务和特殊义务。一般义务可以规定的原则一些; 特殊义务则应根据犯罪的具体情况和犯罪人的不同情形而有所区别, 例如扣押证件、定期报告、宵禁、禁止接触某些事物、限制出境等, 尽量体现特殊义务的多样性和层次性。 

 

设定义务就必须明确违反义务后的制裁措施。关于违反取保候审义务的制裁, 按照制裁的性质可以分为程序性制裁和实体性制裁。但目前我国刑事诉讼法中对被取保候审人违反义务后的制裁多是从程序的角度进行规定的, 比如说变更强制措施、没收保证金等, 因此, 有学者建议是否可以将被取保候审人违反义务的行为在实体上规定为一种犯罪, 当然不一定只要是违反取保候审的义务就构成这种犯罪, 必须考虑违反义务的程度和情节。 

 

另外, 还有学者认为, 违反取保候审义务的制裁机制, 还应当包括两个问题: 一是被取保候审人若违反规定的义务, 是直接转为逮捕, 还是要符合逮捕的条件之后才能转化为逮捕, 还需不需要考虑可能判处的刑罚这个要素。因此, 应当深入研究取保候审与逮捕的衔接问题, 包括刑罚条件和证据条件的掌握。二是对保证人责任的认定机制, 如何认定保证人的责任, 这在我国现行立法中没有明确规定, 应当加大这方面的研究力度, 对此, 有的学者建议对保证人的责任认定采用无过错责任制。除此之外, 还包括对审查批准取保候审的机关违反义务的制裁, 也是完善取保候审制度必须解决的问题之一。