中国学者眼中的美国刑事司法制度
主持人：陈卫东教授（以下简称为陈）
嘉宾：虞平研究员、汪建成教授、刘仁文研究员（以下分别简称为虞、汪、刘）
录音整理未经演讲者审核
录音整理人：张帆、周佳鸿（中国人民大学法学院硕士研究生）
陈：今天这一讲题目是叫做中国学者眼中的美国司法。我们大家都知道，美国是当今两大法系之一的英美法系的主要代表国家，那么长期以来，以美国为代表的英美法系在整个世界法治发展过程中发挥着重要作用。从某种意义上说，我们现在整个世界的法治很多方面是在向英美国家的模式靠拢，中国这些年来也在不断地进行司法改革。在司法改革的进程中，我们在反思我们过去的传统的大陆法系的职权主义模式下，更多的关注了英美的这样一种诉讼模式。但是，我们过去对英美模式的研究在我看来主要是间接的，或者说是第二手的，这些年来随着对外交流的不断增加，特别是中美法律的交流，我们有很多很多的学者来到了美国，对美国的司法制度进行考察，我们邀请了很多美国著名的专家来中国来讲学，介绍他们的司法，那么我想百闻不如一见，今天我们特意请了三位嘉宾，请他们谈一谈他们眼中的美国司法。这三位嘉宾是在司法制度、诉讼制度领域颇有盛誉的专家，而且更重要的是，前一个时期他们都在美国进行了长期的考察研究。我们今天请到的第一位专家是北京大学法学院教授、博士生导师、美国耶鲁大学的访问学者，也是美国富布莱特项目的参加人汪建成先生， 大家欢迎！（掌声）第二位是来自于美国纽约大学的研究员，也是著名的研究美国法律问题的专家虞平先生，大家欢迎！（掌声）还有一位是来自中国社会科学院的研究员，也是前一个时期在耶鲁、哥伦比亚大学进行访问进修的刘仁文先生，大家欢迎！（掌声）
我想我们今天的这样一种讲座采取的是一种漫谈式的、一种分散式的，没有一个主要的话题，主要就是围绕当今美国司法的一些问题，比如说美国司法的现状、美国司法的最近发展、美国的法学教育，也可以谈一下美国司法在他们看来存在的不足，我觉得都可以谈。那么我们下面先请虞平先生作主题发言，大家欢迎！（掌声）
虞：首先感谢陈卫东教授的盛情邀请，其实我们三个人中最有资格谈中美法律比较的是汪教授，这么多年来一直从事中美法律研究，而且在中国的司法改革中应该说是作了很大的贡献。当然今天他们把这个责任推给我，我只好勉为其难地承担起来。当然，我在美国主要从事比较刑事诉讼法研究，在美国很重要的与中国的不同在于刑事法不太区分至少不太严格区分刑事实体法和刑事程序法，所以从不指定一个教授专门讲刑事实体法或指定一个教授专门讲刑事诉讼法，教授们对法律的程序和实体都比较了解，而且他们也认为他们应该了解。同时还有些教授更进一步地研究犯罪学，所以他既是一个法律学者，也是一个社会学家。这至少是美国主流法学院的一个特色。那么我就顺便涉及这三个部分包括犯罪学部分来讲讲，也是这么多年的一个探索吧，同时呢，我们对与陈老师的衷心合作，陈老师这么多年来一直给我们提供了很多的帮助和进行交流的机会，使我对国内的发展有所了解，因为我离开国内十几年了，所以如果没有陈老师提供这种机会，我可能就没有这么多的了解，所以谢谢陈老师。今天下午下飞机后，发现今天陈老师给我的是一个命题作文，他说了内容还有时间限制，我不知能不能满足这个要求。
首先，我想大家在谈美国的刑事诉讼制度时，要知道他们基本的社会背景、人文文化背景、社会结构及这个制度的来龙去脉。当然，这个恐怕不是今天晚上两三小时，恐怕是一个学期都讲不完，这里就给大家提纲挈领地介绍一下。我们在谈到英美法时，刚才陈老师说过，刑事诉讼法在最近特别是二次世界大战后，由于各方面原因，成为影响世界法律潮流的一股重要力量。特别是80年代以后，我们可以确定地说，大陆法有向英美法靠拢的趋势。过去我们老听说，两大法系在相互靠拢，我以前不是很清楚，通过在美国的多年学习我发现大陆法偏向英美法，从意大利刑事诉讼法的修改，德国和法国最近的诉讼法修改，也显示了这样的一种趋势，因为他们都借鉴了英美法的对抗制。当然，我们亚洲传统的不光是大陆法还包括儒家文化下的法律制度，如日本、韩国，我们中国的台湾地区，他们在最近的四年里进行了很大的修正，这些修正我们看也是借鉴了英美法，特别是借鉴了美国法的做法。最新的变化就是台湾引进所谓的交叉质询，过去台湾检察官出庭的时候他们用不着自己发言，实际上法官替他们发言了，甚至很多情况下检察官不出庭支持公诉。他们认为法官和检察官在主持司法正义方面是一体的，在最近的几年改革中，台湾的情况有了很大的变化，虽然我们不知道这个变化最后的结果是什么，但是很显然他们是向英美法靠拢。
在看英美法的过程中，我们首先要知道英美法的基石。一是我刚才讲的对抗制，对抗制强调双方主动积极地提供证据，进行论证，相互辩论，法院或者主审的法官或者陪审团或者一个公正的裁判者对结果进行裁判。在这个意义上，如果你在美国旁听一个案件的审理过程，美国的这些法官通常坐在那儿，很多情况下我们下面这些人看上去觉得他们在打瞌睡，其实他们没有打瞌睡，可见他们是不怎么动的，他们只是对证据的规格做一些技术性的裁决，哪些证据是可以使用的，哪些证据是不可使用的。你们也知道，陪审团是对事实问题进行裁决，法官在通常情况下对法律问题进行裁决，在定罪的基础上进行量刑。当然也不完全如此，我们可以看到最近美国在量刑问题上最高法院也趋向于陪审团作出裁决，而不是法院，但总体上讲还是法官适用法律，陪审团对事实进行裁决。这个里面可见对抗制是经验主义的产物，是判例法。在早期的英美法中，那时还没有美国，主要是英国法，没有成文法，所谓的英美法或普通法，犯罪是不写在里面的，是在判例法里面。判例里记载了犯罪，比较明显的是我们所说的鸡奸罪，在很多州里是没有条文明确规定的，但这是普通法里传统的罪行，可见早期的普通法并没有成文，而是建立在经验的基础上，是一个判例的制度。我们讲到这里，我们顺便要说一句，在现代传统的西方英美法系国家里，也没有一个国家说我们判一个案子的时候不看成文法，我们也问过很多法官，他们说在裁决一个案子时也不能不看成文法只看判例法，可见他们的普通法成文化很严重。我们说陪审团制度，也是一个经验主义的产物，在早期的时候，跟贵族和国王斗争有关，结果就颁布了一个大宪章，大宪章里面有个很重要的权利，即被告人有权利得到同辈的人，英语是peers, 意译的话就是和他相同的人，组成一个陪审团来审理他的案件，而不是由一个人审判，所以陪审团早期的建立就是认为：什么是公正？公正不是一个人判决，而是与他经验相仿的人组成团队进来审理，最后作出判决，这样的一个判决才是公正的。他们的陪审团在10世纪时就有雏形了，在12、13世纪就开始普遍适用了。
美国刑事司法制度的另一个基石就是现代民主政治制度。我们在谈到司法制度时离不开谈政治制度，为什么英美法有这么长时间的活力呢？这与他们的政治制度是分不开的。这个政治制度可以用三个词来概括：民主的制度、自由的体制和市场经济，这三点是现代民主政治制度的一个基石。这里面意味着什么呢？意味着法律的通过需要民主的程序，但是法律的行使是有限制的，这个限制又受自由的限制，自由的限制要求保护少数人，我们要保证每一个个人的权利不受多数人暴政的侵犯。市场经济实际上是一种资源，我们在分配社会资源的方面很大程度上受市场经济来调节，当然法律的规定、社会制度的运行对资源的调节有一个很大的影响。英美法的三大基石和社会背景在我看来与我们国家有很大的不同，没有什么相同性。基于这个原因，美国的法学教育也与中国有所不同。我们的教育通常是一种讲座式的教育，是一个灌输型的，我们给大家一个法律规则，用这个规则去适用具体的案件。可是英美法国家不一样，它的方法是经验主义的，我们知道可能有一个规则在，可是这个规则是否适用这个具体的案件本身是需要具体问题具体分析的。所以在教学过程中，他们给你这个规则的同时，对规则本身的环境要了解，同样一个规则，可能适用这么一个案子，可能不适用这么一个案子，我们刚去美国那些学者也好、学生也好，对美国的法律无所适从，为什么在这个地方适用，在那个地方不适用。从外行眼光去看，或从另外一个法系的眼光去看，这是一个眼花缭乱的东西，根本看不清楚，但是如果你深入去研究这个制度的话，你会发现他是有规律所循的。那么我们说他们的最高法院美国联邦法院判决一个案子时，它有规则、规则的适用环境，就是怎么样适用规则。所以美国法学院的学生学习的是一种技能，知识性的灌输，也就是一个法律体系中有哪些规则对他们而言并不是最重要的，当然不是不重要，大家当然要知道这个规则，可是更重要的你要知道怎么去适用这个规则。过程远远重要于内容，因为这个内容本身不解决问题，所以你必须知道怎么去适用，而且你作为一个好的律师，代表任何一方当事人，就算是代表被告人的话，要有一个理论的论证过程，然后你要告诉这个法院，你为什么要适用这个规则而不是那个规则，法院再根据你的论证、根据论证的基点来看你的论证是对还是错。所以他们教的是一种逻辑方法，当然在教逻辑方法的同时，也要求你不但了解这个逻辑还要良好地表达这个逻辑，所以逻辑的分析过程还要有一个好的表达过程。美国的法学教育里经常要求学生写那些将来在法庭上能够说服法官和陪审团的起诉过程。所以在美国法学院第一年，首先要学的最重要的是写作过程，那么这也是美国法学院两大教育功能之一，相应地每个学生每个合格的律师既要了解他的内容之外，还有知道什么是一个可行的方案。经验主义从来就是告诉你，我们不是光看这个规则，还要看这个规则怎么适用，所以要教你律师的技巧，你为什么要提出这个理论，为什么先提这个理论后提那个理论，这是一连串能在法院发生效力的过程。所以，总体上来讲，美国的法学院也好，美国的法律制度也好，与经验主义有很大的关系。当然，大家很多人可能知道一些细节，美国法学院190多所学生毕业是认可的，有一个美国法学院联合会认可法学院出来的学生获取律师资格后执业。这个也反映出经验主义的产物，他们早期律师职业就是一个自律的职业，当然现在还是一个自律的职业，现在有更多的法律规定在里面，它实际上是一个自律的团体。这是我讲的美国刑事司法制度的一个基本环境。了解这样一个环境后，我们才能从总体上去了解美国司法制度的框架。
我们在美国学习诉讼法时，主要有两类教育课程，一类是宪法对公权力的限制，通常是围绕宪法修正案以及由宪法修正案带来的法院的判决规则所构成的这样的一些课程，这个课程是实质性的课程，也就是说将来作为一个从业的律师的话，必须要了解美国最高法院对美国宪法修正案所产生的一系列的非常详细的非常周严的规则以及它们的论证过程，这是构成一个案件成功或是失败的关键，它是技术性的、流程性的一个课程，比如说一个案例需要什么样的程序，在这个程序里有什么规定。美国法学院的课程通常就是这两大类，刑事诉讼法是宪法对公权力的限制。大家知道美国的宪法修正案有16条，其中跟刑事诉讼法有关系的有5条，最核心的是3条，第4、5和6条修正案是构成美国刑事诉讼程序的基本规则。这些核心规则包括警察在侦查过程中要遵守的原则，我们用高度提炼的两个词来概括是搜查和扣押，搜查和扣押是有规则的，不能随便进行搜查和扣押，什么样的行为要进行搜查，搜查什么时候批准，由此产生的就是我们后边讲的宪法规则，如果违反宪法规则，所得来的证据就是无效的，也是不能采用的，这样的话警察前面的调查取证就浪费了，所以警察一般情况下不会采取违反宪法规则的行为。美国宪法修正案包含的一些重要规则就是我们经常提到的沉默权，或者我们用一个更广泛的词来概括就是一个不强迫自证其罪的权利，这样的一个规则又延伸出一个米兰达规则，米兰达规则更进一步将宪法修正案中不强迫自证其罪的权利细化，有人认为它是过头了。第6条修正案很重要的一点就是法律帮助权，在刑事诉讼过程中当事人有什么样的权利，除了自己可以行使权利外，还可以聘请律师获取法律帮助的权利。所以我请大家注意一点，在学习美国宪法的时候，美国宪法修正案提到人称指代时都不是使用“公民”，而是“每个人”或者“人民”，看似只是一个很小的词汇的不同，但是如果仔细分析的话，它是适用于所有的人，是每个公民还是非公民，是合法取得还是非法取得，所以宪法保护的范围是扩展到每一个人的。在“人”的界定上也有历史的发展，过去他们对黑人不界定为人，或者是界定为一个不完全的人，但是现在这个意义上讲，美国的宪法修正案的保护范围扩展到每一个人。我也请大家注意联合国的一些关于人权的宣言和人权公约里面，它也不用“公民”来称呼，而是用“每一个人”即everyone或者people，意思是这些规则是作为一个人所享有的权利，并不是作为某个特定身份享有的权利。第8条修正案我呆会儿要提到，它是一条很短的很有意思的修正案：每个人免受非人道的残酷的刑罚。同时它也强调不应要求当事人提供不合理的保释金。第8条修正案对刑事诉讼中的当事人有很重要的影响。第14条修正案的内容是要美国宪法修正案保护的权利从联邦扩展到州，在第14条修正案制订以前，每个州是各行其是的，美国有52个州就有52个法律体系，也就是52套刑事诉讼法或者说是刑法，很多州不适用联邦宪法，在刑事案件中也可以非法取证，对犯罪嫌疑人进行严刑拷打，都有过这样的历史过程。但是，第14条修正案要求联邦宪法修正案适用于每一个州，加强人权保护。那么这是大体上美国宪法修正案规定的刑事诉讼法的一个框架，我个人把它概括为宪法性结构，我觉得我们中国过去在讨论刑事诉讼法修改的时候当作是部门法来考虑，可能是一个方向性的——我不能说是错误，但确实是一个问题，没有提高到一个高度。现在看宪法规定的就是两种权力，一种是公权力和个人权力之间的界限，还有就是公权力之间的界限，它实际上规范的内容就是这两项。像当事人在刑事诉讼过程中的权利实际上就是个人和公权力之间的界限，如果不把它放在宪法里面，而是放在部门法里面，实际上不能得到很好的保护。这是我个人的看法。当然我们可以继续追问下去，放在宪法里又怎么样，如果宪法不去实施的话，如果没有宪政的话，还是一纸空文。所以我们不仅要规定到宪法里去，而且要推动宪法和宪政发展，用某些学者的话来说就是要将宪法激活起来，通过宪法诉讼来保护权利。我个人感觉到美国的诉讼法是宪法性的构造，其他的程序法联邦的州之间可以有很多不同，但在基本的法律规则上，像我们刚才所讲的宪法修正案适用到每一个州，所以从宪法的角度讲美国的刑事诉讼法是统一的，尽管它有52个刑事诉讼法，但在刑事诉讼法中规范国家公权力的内容上应该说基本上是相同的。
接下来我想大家最关心的是美国刑事诉讼法的最新发展，这个发展是跟美国的经济政治、社会形态的变化有很大的关系。美国在过去的几十年里变化很大，60年代以前，美国的宪法修正案规定了很多权利，但在美国的司法实践中并没有得到实施。大家都知道，在沃伦大法官的领导下，美国从50年代末到60年代，在他做美国最高法院大法官的16年中，他判决了几百个案例，其中有几个核心的案例奠定了美国现代刑事诉讼制度的框架，所以他在美国最高法院的大法官中是非常有名、非常有地位的，是非常有历史成就的一个大法官。当然，我们要看到，不是他一个人成就了这样的一个决议，是当时美国的民权运动在背后支撑着，所以美国的司法活动跟当时当地的政治有很大关系。美国50年代末到60年代的民权运动，特别是以马丁路德为首对非洲美国人、少数民族的权利演变有很大的作用。同样现代美国刑事诉讼法的变化也跟社会制度的变化有很大的关系，从70年代末到80年代十几年里，美国的治安非常差，有很多问题出现，导致诉讼程序也发生了很大的变化。大家都知道最近的一个变化就是反恐。911以后，美国社会发生了一个根本性的心态的变化，在911前后美国人对安全的看法发生了深刻的变化，包括他们对安全问题的反省，什么是安全？布什总统把反恐定义成是一种战争。我们通常说打击犯罪这是一种社会控制的常态，也是国家机构对偏离社会准则的行为的一种控制，是社会管理的一种常态；而战争是一种没有法律秩序的状态，至少是一个大规模进行抗争的状态。布什总统把反恐定义成战争，在这个反恐战争里他立了法，这个法律是《爱国者法》。《爱国者法》洋洋洒洒好多条，几百页，我到现在为止还没看过，也许有一两个教授看过全文。我们有很多人去研究不同的部分，研究刑事程序的人就发现它对个人的权利有很大的限制，在刑事诉讼程序中，如果一个人被指控，他的权利也是被宪法修正案规定的，有跟反对的证人当庭对质的权利，这个权利在反恐法中受到削弱。在一些反恐法中，美国一些司法机构认为，不应当公布证人的身份，甚至可以跟法官要求连律师都不得知道他的身份，说是涉及到国家的根本利益、安全利益，他公布身份后影响到反恐战争。这个东西在美国的法院中是不能接受的，美国的区法院也好、上诉法院也好都对这个问题作过裁决，认为这是不可以的。但是有一个问题我还没有找到最新的资料，在纽约的一个反恐案子里，检方要求线人不要暴露身份，当时是被区法院的法官接受了，当时这个检察官给我们讲课的时候，我还问他这很像美国经常批评的其他国家的一些事情，证人居然是不能暴露身份的，那怎么知道他的证言是真实的可信的，如果连他的身份都不知道，这个案子直到现在我还没有看透它。另外一个我们大家都知道的有名的案子是linsue的案子，是纽约一个很有名的辩护律师linsue为1993年爆炸世贸中心的主犯作辩护人，但是他后来在主犯被判刑后继续给他做律师，联邦监狱官员偷听到他们对恐怖主义活动的一些交流，也就是说他们指控这个律师为恐怖活动头目传递信息，据说是把这个信息传回了埃及，起诉他违反了美国的法律，即协助恐怖主义。结果最近这个律师被判刑了。我记得两年前我们开会的时候，我提到这个问题，美国的刑事辩护律师非常担忧，因为他们并不是担忧这个人是不是受到追究，而是担忧追究的方式是什么，因为你怎么知道他们之间有这样一个交流。我们都知道，当事人和律师的交流是个特权关系，这个特权关系是要保密的，国家的公权力是不能干预的，那么为什么你知道他们之间的交谈内容。当然这个问题比较复杂，它是属于已经判刑以后他们之间是不是还存在辩护关系，有人对这个问题提出疑问。不管怎么说，最高法院要界定的是什么是当事人和律师的保密性及保密范围，这个案子判决是这个律师有罪。那么，反恐是现在这个美国刑事诉讼法制度发生变化的一个背景，那我们来看具体与之有关的判决。幸运的是，美国法院对布什总统并不是那么友好，虽然我们看美国最高法院9名大法官中有七名是共和党总统任命的，一个是尼克松任命的，一个是福特总统任命的，三个是里根总统任命的，两个是老布什任命的，所以有7个大法官是共和党总统任命的。尽管如此，他们并不是非常支持布什关于反恐是战争这样的一种说法，所以2004年他们判决了一个案例，这个案例实际上是四个案例的一个合并，这个恐怕要跟大家解释一下，美国最高法院行使的上诉管辖权是一个自由裁量性的上诉管辖权，不像我们中国是一种强制性的管辖权，如果别人上诉到你这儿，有这个管辖权就必须要接受，美国最高法院不是这样的，而是有自由裁量权，所以每年有八千起案件上诉到最高法院，美国最高法院只是受一百多起，但这一百多起中有相当一部分是刑事诉讼案件。所以在2004年的时候，美国最高法院就判决了一个我们把它称之为“敌信战斗人员”的案子，按照布什总统的提法，反恐战争就存在交战双方、交战人员问题，这毕竟不是一个战争，没办法指出对方或敌人的军队、士兵是谁，所以使用的一个词汇是日内瓦公约中有的“敌信战斗人员”，一旦你被定义为“敌信战斗人员”，你就被关押在军事羁押部门，受到军事审判。如果是军事审判，联邦宪法修正案里的权利保障是被豁免的，可以不来保护，所以他们有四起案件上诉到最高法院，最高法院把这四起案件合并审理，最后得出结论：即使是“敌信战斗人员”，当然他们不赞同“敌信战斗人员”这个词汇，也应该受到宪法修正案的保护。所以在这一点上布什总统是一个大失败。当然布什政府也变声说，这没有太多问题，最高法院的判决对我们反恐也没什么太大影响，但事实上这个影响蛮大。一旦受到宪法修正案保护，这些人都有权利要求一个平时的法院而不是一个战时的法院来审理他们，他们有权请律师，有权提供自己的证人，一切权利都受到保护。这个案子表明，美国最高法院对保护当事人权利的基本立场还是很坚定的。那么另外就是说，大家肯定也知道，有一些案件涉及到具体的规则，包括米兰达警告的规则，其中有一个很重要的判例叫做两步米兰达警告是违反宪法的。中国有一句俗话叫上有政策下有对策，美国米兰达规则实施这么多年以来，美国警方也有对策，他的对策就是两步对策，就是他先跟你聊聊，聊一段时间后再告诉你你有权保持沉默，然后接着聊，但是教育程度很低的老百姓不知道他前面所说的跟后面所说的有什么区别，实际上警方是勾引犯罪嫌疑人放弃了米兰达规则保护的权利。美国最高法院在一个案子里，说不仅第一步即警告前得到的口供是不可用的，而且第二步即警告后得到的口供还是不可用的，实际上这也是维护米兰达规则的一个规定。另外有一个很多人认为美国宪法修正案对民权保护退步的一个案子，最高法院曾判决非法获取的实物证据、违反米兰达警告取得的实物证据是可使用的。有一个案子，这个人被警告之前，根据他的说法他的说法找到了一把枪支，是作案的枪支，美国最高法院判决说，违反米兰达警告对这个枪支的获得之间，虽然它是违法的，但可以作为证据使用。这个我想国内也有一些报道，大家对这个问题有一些不同的看法。当然，最近的几个判决对美国民权保护有一个很大的、令人鼓舞的作用，就是对死刑案件的判决。三月份的时候，美国最高法院判决，所有的未成年人的判处死刑都是违宪的，用的就是第8条修正案“非人道的、残酷的惩罚”，所以美国不可以再处决未成年人了，在这之前美国是可以处决未成年人的，特别是16岁以上，在南部各州到去年为止，还有执行死刑的人。还有一个判决涉及到程序和实体两个部分的，也就是对死刑的判决，过去美国的法官有量刑的裁量权，很多州对死刑的判决是法官做出来的，但最近最高法院的判决说死刑判决应该由陪审团作出，而不应该由法官作出。这是一个很重大的变化。总体上讲，美国的法院在判决过程中间是在不同的政治势力和不同的社会背景下做出来的，所以一定要了解背景，不了解背景就无法做出判断。
今天陈老师给我的一个命题就是要谈谈美国司法制度的缺陷。说实话，也是个比较复杂的问题。要谈缺陷的话，你生活在任何一个制度下，你都能看到很多缺陷。但是我们也要看哪些是主要缺陷，我个人的感觉，美国最主要的缺陷是资源的使用和他的法院司法活动的结果有直接的关系。大家都知道，美国的社会是一个法治的社会，它很强调法律过程，普通的老百姓只享受国家提供的法律帮助，我不是说那些从事公诉的辩护人、律师质量有多么差，我也见过很多公诉辩护人或者国家花钱聘请的律师是非常优秀的律师，但是你要知道，这些律师花在一个案子上的时间是有区别的，是由这个资源决定的。如果我雇一个律师，我只让他工作二十小时或者三十小时，和我雇用一个律师团三十人组成可以工作无限个小时，它们的法律结果就是不一样。大家比较清楚的是辛普逊的案子，可以说他是雇用了美国最好的律师，可以把加州司法程序中所有能找到的环节、法律对他们有利的规定，他们都使用上了。他们请了最好的鉴定专家，最好的法庭辩论专家，陪审团的遴选专家，连陪审团都由特别专业的人士来选。在这个律师团里的人都是非常专业的，这就是为什么洛杉矶的检察官失败了，尽管他们也花了几百万，这是很少见的，一个国家机构花四五百万在一个案子里，这是非常少见的事，但这样的话他也挡不住辛普逊那么多人。这里我不假定辛普逊一定有罪，但我要告诉你它的结果是与资源分布有关系的。同时另外一个证据也表明，美国现在发现的那些死刑冤假错案，很大程度上跟他们这个法律帮助权的不周全、不充分有关，很多律师根本就没有积极地去收集证据，没有积极地去辩驳对方，没有时间去和当事人积极地准备，就会导致当事人被误判，从这一点可以发现，资源花的越多结果越有利。当然这一点上不要误会，以为钱可以买司法公正，还是有很多有钱的人花了很多的钱最后还是被判了刑，但是他用的钱越多对他越有利。这是我总体的一个感觉。美国要改变这个做法，在某一点上在财力允许的情况下，要允许所有的人都有使用司法资源的可能性，这样的话司法结果才相对公正一些。如果将那些有限的资源不给那些贫穷的人，使他们得不到充分的辩护，结果可能就不公正。很多资料表明，在少数民族、贫困社区的那些人被判处有罪的人远远多于那些有钱的中产阶级以上的白人。具体说来，还有一些存在缺陷的地方，比如说法官和检察官非常政治化，大概有三分之一的法官是通过选举产生的，这些法官有连选、连任的压力，为他的连选、连任募集政治捐款的压力，通常情况下他在做判决时要考虑舆论、考虑老百姓是怎么说的，所以他的专业性不够。在这一点上，联邦上做的不错。美国有很多检察官是选举产生的，比如说纽约的总检察长斯皮特，他很有名，因为他经常起诉华尔街的那些名人，最近他又在起诉AIG友邦保险。我们大家当然都很支持他起诉，但是我们不能排除他的一个动机是为了取悦选民，他有一个政治企图，要竞选纽约州长，同时他要想连任的话他也需要选票。他在美国非常popular受欢迎，他的动机使他做一些老百姓喜欢的事情，这不是一个专业的法官、专业的检察官应该做的。
另外一个缺陷就是量刑问题，美国的量刑诟病很多，最高法院也作出判决，美国国会84年通过的量刑指南非常细，让法官没法自由裁量。大家知道，最理想的司法判决，我不知道各位教授是否同意我的观点，应该是一个个性化判决，也就是要针对个人的所有特点作出一个最适合他的判决。这是理论上的，实践中作不到，你一定要注意同样的两个人犯同样的两个罪，不同的人犯同样的罪，背景完全不一样当然应给予不同的处罚。可是美国的量刑指南对美国法官的束缚很大，最高法院对这个问题最近做了一个判决，目前还不知道其意义和影响有多大。
另外一个缺陷很可能是我们需要注意的，就是辩诉交易。辩诉交易在美国也有一些弊端，被很多的学者批评，辩诉交易的比例这么高很大程度上造成那些贫穷的人、那些没有得到法律很好帮助的人糊里糊涂就进入了辩诉交易，这一点也考虑到要改革。所谓的公正，不是他同意就是公正了，而是他同意的这个有罪供述的时候他是不是知道这个含义、是不是能够区分这个法律结果，很多情况下那些没有受过教育的人对法律问题的本质和细节并不了解。美国很多人对这个问题有争议。
最后，我们大家最关注的一个问题就是美国的司法制度有什么是值得我们借鉴的？时间也差不多了，我就简单地三言两语说一说。首先，刚才我在第一点介绍美国的刑事诉讼法框架时，我们要借鉴的是在保护当事人权利的时候一定要有一个高度的认识，就是要把它提高到宪法的层面上。如果不把它提高到宪法的层面上来看，而是把它放在部门法中，用部门法予以保护，这对现代刑事诉讼法的理解就有所偏差。对刑事诉讼当事人的保护不是保护他，而是保护你自己，这就是为什么美国的宪法里面，联合国的人权宣言里面，用的是每一个人，而不是被告人、公民，实际上这涉及到我们每一个人的利益。所以这一点上是值得我们借鉴的，也有中国的学者提出这个问题。
其次，我认为要真正实现现代的司法制度，必须司法独立，法官就是独立的裁判者，这是我个人的看法，不知道其他几位教授同意不同意，独立就应该是一个个人的独立，不应该是一个法院的独立，法院怎么独立我是有很大的疑问的，如果个人不独立，法院更不独立。最近在台湾、在韩国有很多经验教训可以借鉴，司法独立包括法官的职业化，我们不能说给一群人很高的地位让他来裁判一个专业的问题而这些人没有经过专业的法律训练或者没有得到比较好的法律训练。法官应该是最优秀的法律人才，而不是我们一些人说的律师中比较差的人去做法官，这个跟美国正好颠倒。在西方国家中也是律师中最优秀、最精华的人去做法官，这样司法审理才比较合理。
再次，一个重要的问题是媒体对司法过程的监督作用，这儿有一个很微妙的问题是媒体对司法的监督是一个什么意义上的监督，是不是司法要听媒体的，我们中国有好的经验也有坏的教训。我个人觉得这个好的经验是孙志刚案子以后大家都知道收容遣送制度的废弛，刘勇案件就是一个坏的教训，过多注意了网上网民情绪的发泄导致一个重大案件的判决的契机最终付诸东流了。
具体说来，我们可以借鉴美国刑事司法制度有三个，一个是辩诉交易制度，我刚才讲了司法资源是有限的，如果不加以合理的配置，那是非常糟糕的，现在我们所有的案件都经过一个完整的审判，不论是你认罪还是不认罪，这是很浪费司法资源的，这不仅是浪费了你不该浪费的资源，而是没有把资源用在更需要用的地方，所以我认为中国在司法资源的配置方面要吸收一些辩诉交易，意大利、德国、法国、日本都开始适用这个制度，觉得有必要，事实上目前也很有效。那么另外是沉默权，中国的沉默权还没有完全建立，也是需要建立的，沉默权最大的功用是一道屏障，如果这个屏障建立起来的话，侦查机关在侵犯人权方面就有很大的限制，这个我觉得要加强。另外就是我们在审理过程中，如果没有证人出庭，没有一定的对抗性，那么其实我们的改革也是不到位的。所以我们要借鉴西方国家特别是美国在法庭审理过程中基本上每个证人都出庭，有惩罚措施或补偿措施，更重要的是树立了法律权威的概念，每个人都觉得他有义务去作证的。当然，其他的，如陈老师正在做的保释制度也有很多借鉴意义，但我个人觉得这三点有一个机会建立起来的的话，可能对中国刑事诉讼制度有促进作用。我一些不成熟的观点给大家介绍了，希望大家批评指正。谢谢大家！（掌声）
陈：我们非常感谢虞平教授就当前美国司法的一些主要问题，特别是他抛开具体的层面谈到美国深刻的社会环境和背景、最新发展、缺陷，特别最后对我们中国的借鉴的一些具体的建议，我觉得非常非常的深刻，我建议大家再一次以掌声表示感谢！（掌声）
下面请汪建成教授发表高见，大家欢迎！（掌声）
汪：各位同学晚上好！今天很高兴有机会坐在这里和大家一起交流，感谢卫东教授。其实，去年陈卫东教授也去美国转了二十七八个地方，比我跑的地方还多。我曾经和陈卫东教授漫步在哈得斯河畔，探讨中国的刑诉问题。今天是一种漫谈式的，我就不想细化，关于哪些是值得借鉴的东西，如果有提问的话我再讲。我就想谈几点学习和观察后的感想。
我觉得理解美国的法律第一点就是实用主义哲学观思潮对美国法律制度的影响，对刑事诉讼的影响也是很大的。我们知道美国是一个年轻的移民国家，很多来自世界不同地方的人，处于反叛、出于好奇、也有的为了淘金，来了这样一个新大陆，它只有几百年的历史，在这样的一个国度里面，我感觉到没有一种传统的羁绊，检验一种制度的好坏不是以历史传统作标准的，有用就是好的，尤其是在同英国殖民主义作斗争的时候就形成了一种实用主义哲学主义思潮。实用主义哲学的代表人物杜威经典的表述是概念、理论、知识只不过是实现目的的工具而已，只要它对机体适用环境有用就是真理。这种东西对美国刑事司法制度的形成、发展影响很大，比如刚才虞平教授所讲的辩诉交易制度，从1935年第一个判例开始，谩骂之声不绝于耳，今天也没停止这种谩骂，但为什么百分之九十几的案件还在用它呢?正像虞平教授讲得那样，它解决了社会治安案件居高不下造成的紧张关系，要完全做到程序正当是理，却没有那么多的资源，辩诉交易是有用的，所以在这样一种实用主义哲学观的指导之下，学生学习的不仅仅是一种原理，更重要的是我怎么去用。法律是一种职业，它在法学专业中没有phd，它是很实用的，法学院的学生在校期间及暑假，他们叫打工，实际上没有法学院的学生在家呆着，都到律师事务所去，向学童一样的去学。这样的一种实用主义的哲学观对他的法律制度的影响很大。如果我们承认法律是维护社会秩序的一种规则的话，那当然应该建立在实用主义基础之上，这一点给我的感触最深。
第二点感触最深的是高度发达的契约观念。刚才虞平教授讲到要有市场经济，市场经济的结果是什么？市场经济的发展必然是契约观念深入人心。所以契约观念中讲的平等、自愿、合意、互利，可能还有一些别的，它对司法制度的影响特别大。比如说，它为什么要强调合法取证、严禁刑讯逼供、反对强迫自证其罪，很大程度上体现了自愿，自愿背后隐藏的价值观是什么？是对人的尊严的尊重。合意也体现在很多地方，辩诉交易也好，还有其他规则也好，它们要体现司法当中不是行政的单方裁决，要是各方当事人参与，更要体现对抗制诉讼模式的构建上，我觉得这种契约观念对它司法制度的影响是巨大的。我想为什么很多东西一到我们国家来就走了样，你说是制度搞得不好吗？不在那里，关键在人，跟人有什么样的观念很重要。我想如果我们的市场经济再培育个几十年，恐怕就好很多。
第三点给我印象最深的是刑事诉讼的宪法化。这一点虞平教授也谈到了，我非常认同。早期的刑事诉讼规则基本上都是由宪法来规定的，虞平教授讲的那么多的宪法修正案都与刑事诉讼法有关，我统计了一下，他们的宪法修正案里23项公民的政治权利，有12条是和刑事诉讼法有关的。所以在美国的大学里面讲刑事课的时候是两帮老师，一帮老师是搞刑法的，另一帮老师是宪法教授来讲刑事诉讼法。我在耶鲁大学学习听了阿莫教授讲刑事诉讼法，他从宪法的角度来讲刑事诉讼法，讲得也很好。所以为什么刑事诉讼法要宪法化，它的道理第一点在于刑事诉讼事关公民最基本的两大权利“生命”和“自由”，这两个权利是一切其他权利赖以存在的基础，如果没有了这两项权利，其他的什么这权利、那权利都是白搭，所以对一个公民生命的剥夺、自由的剥夺它认为不是一个刑事诉讼问题，而是一个宪法问题。其实这种东西我们可以回想一下，我们国家在78年制定法律的时候，宪法还没搞出来，要先把刑事诉讼法搞出来。最早的两部法律刑法和刑事诉讼法，什么原因？年纪大一点的人就知道，与我们那个时候的社会状态是由关系的，那时候一大批老干部关在牛棚里刚刚放出来，这个时候他体会到生命和自由是多么的重要，轻易地就被红卫兵弄起来了，从这个意义上说，中国的司法状况80年代初的时候比现在强。这个不是说假话，比如说，小平同志40号文件讲的废除隔离审查，领导干部不准批示，这个文件在人民大会堂几千人传达，说不要再批案子了，隔离审查坚决要废除。现在的双规不是隔离审查的翻版吗？领导批示现在不也还存在吗？这些东西是第一个原因。第二个原因就是刑事诉讼过程中公权力和私权力的直接碰撞，公权力和私权力分别代表着国家权利和个人权力，发生了直接的碰撞，而宪法恰恰是划清这两者之间的界线的，正是因为这样，刑事诉讼法的宪法化是美国开了先河的现在是一个世界性的潮流。
第四点我印象比较深刻的是美国的刑事司法制度我们要从系统论的角度去观察。它的各种各样的制度都不是孤立的，如果我们只是孤立的引进一个制度，不注意其他的东西可能就不行。比如说，对抗制的诉讼机制，要对抗就一定要有证人出庭，要有交叉质询，同时一定要有证据开示，如果没有证据开始，对证据提前不了解就对抗不起来，你看美国的律师在法庭上慷慨激昂、摇头晃脑、口若悬河，一定是提前了解了很多证据信息，然后设计了很多陷阱才这么干的。所以我觉得它们很多的制度都是配套的，1935年他们创立了证据开示制度，1966年创立了米兰达规则沉默权问题，1970年哥伦比亚案件创设辩诉交易，前后几十年的时间，尤其是米兰达规则创立四年后就出现了辩诉交易，什么原因？它要解决一个问题就是我们所担心的，都沉默了怎么办，所以就要发明一个鼓励你不沉默的制度。我们都在担心，美国搞起诉状一本主义移送卷宗，那辩方看不到证据怎么办？证据开示制度就应运而生。我们96年引进刑事诉讼法，说把过去向法院移送卷宗不要了，说那样容易使法官产生预断，搞起来后我们没有搞证据开示，不但律师更难了，律师界都说上当了，什么原因？这一点是值得我们深刻反省的。我们在引进制度的时候，不能简单地想到哪一个就引进哪一个，而要从系统论的角度注意配套性的东西。
第五点给我印象比较深刻的就是社会对司法权威的一种尊重。刚才虞平教授谈到司法独立，司法独立是他们建国的一个案子，那么整个社会司法有了权威才有一种相对的确定力，人们的行为才有预期，这个社会终归有一个说了算的地方。我们最近看到美国一个植物人的案件，丈夫主张把管子拔了不再治了，已经14年了，可是病人家属坚决认为不能拔，最后连布什都不休假了跑回去支持不拔管子，最后法院还是裁决拔了，病人在拔管子之后第八天死亡。很多事情总统搞不定，最后由法院来判决。还有很多案例是轰动很大的，辛普森案件判完以后，老百姓很愤怒，连克林顿总统也说体现了司法公正，试想想如果这样的案件发生在中国会怎么样？所以我联想到在英美国家流传的一句格言：中美德三国在西安搞了一个庭审演示会，审一个家庭暴力案件，当时我是作为一个特邀嘉宾去参加这个审判，完了之后我们中国的一个法官就问美国人，你们那儿有没有错案追究制？法院判错了怎么办？那个法官说，在我们那里没有错误的判决，只有能不能被当事人所接受的判决。这表明他们的社会就是要维护这种司法的权威，这个社会要有一种最终到此为止不要再吵了的机制。所以为什么美国的司法制度里没有再审制度。他们的那个程序很少很少提起，我了解到最多的一年十几起，我们恐怕一个县的法院再审的都不止这些。那么与此相关联的问题是它的权威来源于哪里？为什么有权威？我的体会是，第一点它的权威来源于权威的司法，司法的权威是来源于权威的司法。也就是说，干司法的人是什么样的人，刚才虞平教授讲了，一定是社会的精英，一定是德高望重受人尊敬的人，年轻的人不能随便去当法官，它有下限限制，各个州不太一样，联邦法官和地方法官也不一样，总之是要年龄大一点的，年轻人刚从学校毕业，生活贫穷，物质需求也多，所以不适合，这是有一定道理的。人老了，垂垂老矣，这时候也不需要钱了，留一个好名声，这是除了虞平教授讲的选拔程序的精英是精英之外，法官本身是权威的，这种权威的结果是，他万一判错了一点，人们会说他不是故意的。你说意大利的那个光头裁判他就不判错，他有时候也出错，可大家还是服他，说这家伙不是有意的。要是本身就不是一个权威的司法，稍微出一点错，就说这小子又不知在玩什么猫儿腻，不知又收了多少黑钱，这不就是我国普遍存在的一种心态吗？权威的第二点来源于正当程序，司法裁决一切都是程序化的结果，这种程序化的结果人们就要去思考，尽管人们对辛普森案件的结果很愤怒，当时我在欧洲比利时也转播了现场审判和判完之后被害人父亲召开的全国记者招待会，人们骂了骂，最后还是算了，哪一个法官受到处理了？哪一个陪审员受到处理了？没有。原因在哪里？人们在震怒之余，冷静下来想一想，知道不能怪法官，这个程序规则已经摆在那里了，证明要达到排除合理怀疑的程度。
虞：我补充一点，辛普森的案子很有意思，当时媒体的报道他们不评议这个结果怎么样，而是“The justice is served.”我们已实现了正义。因为已经提供了所有的机会，双方都有平等的机会，双方提供的证据没有让陪审团判决他有罪，正义还是实现了，正义不是具体的结果，正义是一个过程。
汪：我觉得这种程序的功能对分化权力起了很重要的作用。权威的来源第三点是来源于陪审机制对司法的减压，陪审团对司法的减压。陪审团吸纳了很多社会公众对司法不满的作用，我觉得这是美国陪审团制度的好处。你们别怨我法官，是来源于你们的那群人说的“no guilty”，他们说“no guilty”我没办法。所以这个制度缓解了司法很大的压力，我们过去研究陪审制度有一个误区，体现人民群众当家作主，是一种民主的形式，包括去年的人民代表大会通过的陪审制度都还是这个指导思想。在这种指导思想下，陪审制度建不好，陪审制度本身有一个很重要的功能是缓解社会公众对司法的不满。这样才能树立司法的权威。
最后一点，就是全社会公民的法律意识和法律素养，包括对规则的信守，可以说是一种法律诚信，当发生纠纷时想到以法律规则来解决问题，甚至可以说，任何一种越格的行为、任何一种侵犯他人利益的行为，在法律面前一定会止步的。这里面给我提供了一个思考：社会法治的文明恐怕自发产生不了，需要一些法律规则的培育。我们现在经常会提出适不适合中国国情的问题，我经常讲如果我们的国家连17、18世纪的欧洲都赶不上的话，把中国从地球上开除。其实应该有意识地培育一些法律规则，进而培育法律文明，这一点是相当重要的。任何人想做越格的事要在法律规则面前却步。比如说在公共场合的排队意识，到任何一个地方看到那么几个人，首先就要问哪个是排队的线，老老实实的呆着，而且窗口后面有黄线离的很远，一定不会有人上去。这个东西除了靠人们自觉以外，挤在一块万一你丢了钱我说不清楚，包括交通意识都是这样的。另外一个方面当你出现了纠纷的时候，这个时候最好的保护手段就是法律。我给大家举两个生动的例子，也是我亲身经历过的。第一个例子就是我在美国租住的屋子的毛巾竿自己掉下来了，合租的另外三个人一个月内跑到房东那里去报告了三次，就是不来修，那天我们聊天时我就生气了，我说：“我去！我保证他们三天之内就会来的。”然后我就去了，找到房东对他说：“根据你们美国的法律，房东有权收租金，但是你也有义务维修房子，对吧？”他说：“对。”我又说：“我是承租人，我有义务交房租，但是当房子坏的时候我也有权利要求你来修，对不对？”他说：“对。”我就对他说：“我的卫生间的毛巾竿已经掉下来了，我的同伴一个月前就来报告了，已经三次了，到现在还没有人去修，今天正式通知你，如果三天之内你不修好，请你下个月到法院去要房租。”我刚回到家，跟他们说这事的时候就有人敲门了，说是给我们修毛巾竿。所以一旦拿起法律武器时，马上就管用了。还有一次，我正在屋子里看书，经理来了，训他们三个人，声音很大，原来是第二天又消防队员来查房子，看是否安装了探视器，发现有我们厅里两个探视器没了，他说要把我们是我们取下来的，要把我们投到监狱里去。我出来，跟他说：“你给我停住！你可以说这个东西现在没了，但是你有什么证据说是我们拿下来的，是你们根本就没装，你现在过来看一看，如果装了的话，难道这个地方的瓷漆不掉吗？”他就软下来了，说：“既然没装，现在就给你们装上。”我把桌子一拍，说：“你们不装这个对我们的生命和安全构成多大的威胁，现在考虑赔偿的问题，你还装上。”一会儿，他就说他的父亲最近去世了，心情不好，请谅解。我就说：“那就不要你赔偿，但有两点，第一点就是你必须正式道歉，第二点你要写一个书面的材料这个东西没有，是以前没装，现在装了。如果你做不到，我现在要叫警察。”然后他就乖乖地照办了。我们中国人在那个地方经常受人欺负，但当我们用法律来谈的时候，法律面前他会止步的。所以法律规则在全社会形成的这种意识够我们学的。
我把时间让给仁文教授，他会比我讲得更深刻。（掌声）
刘：谢谢陈卫东教授请我来人民大学参加这个学术活动，听了两位教授的发言，我学到很多东西，有时间希望能多听两位教授讲，很受启发。我实际上是研究刑法的，刑诉法我是几位教授老师的学生了，我对这个有兴趣，有兴趣也就是因为这几年在法制所也些有机会可以出去，大概受这个的影响。因为这个刚才两位教授都谈到：你到国外才发现，国外刑法和刑诉是不分的，可能是这样一个无意中形成了我对刑事诉讼法的一种关注。我去年跟建成教授在耶鲁的时候，哈佛大学就请我讲两堂课，给我发的E-mail让我讲刑法，先开始说是很简单，你能不能过来给我们讲一堂刑法课，我就很愿意，后来说你能不能具体的列几个问题，后来发现列出来的问题全是刑事诉讼法的，就因为他是一个刑事法吧。这就刚才两位教授讲的我也有体会，实际上这几年在国内我们也提倡刑事法一体化，我也越来越觉得不是为了出国应付，确实我也越来越感觉到这两大学科一定要打通他们的界限，这里面有很多东西如果不合起来研究确实很难相遇，这是我这几年的一个切身体会。那还有刚才两位教授好象都讲到的，对于美国刑事司法的一个宪法印象很深刻，实际上这个印象我也是有的。我回来给我们的研究生讲课，我就讲我到耶鲁、哈付佛和哥大的书店去，我印象最深的就是他们的书架上宪法的书特别多，不象我们，我们一出就是民商法论丛、刑法论丛什么的一下几十套，他们好象讨论刑诉法问题都从宪法的角度，包括汪教授研究辩诉交易他也从宪法角度。所以大家一看，特别在耶鲁、哈佛比较注重学术的大学的书店里面，确实宪法的书很多，他讨论性骚扰、教育权、平等权、辩诉交易、沉默权都从宪法的角度。所以，刚开始宪法他就不看去看刑法，后来刑法没找到，他又到宪法的教科书架上去翻，他翻出很多问题跟我们刑法有关的，所以这也是支持一下刚才两位教授的观点。这个使我想起在2003年我在牛津大学也拜访过一个非常著名的刑法教授，他很奇怪，他告诉我说他不是刑法教授，他是研究英格兰法的教授，我记得国内有一个很著名的老一辈的教授说：学术研究有时候是有意栽花花不开，无心插柳柳成荫。我觉得蛮有道理的，最近我们的法学所搞了一个征文评比，他们在一起很有意思的说，两个得一等奖的都是法学界以外的，我们社科民族所，一个写的南方山地少数民族的法的成长，一个是于江，虽然他是北大的博士，但是他是在社科院历史研究上发表了一篇文章。就是说很奇怪，这两个一、二名得主都是我们法学界以外的，后来他们说一个也许是有限空间，另一个说，也许是在法学界吧，更多感兴趣的是从法学界以外来寻找一些新的研究方法来突破，所以可能就是评委对这样一些文章，一些书更感兴趣一些，所以这几年我对刑事诉讼法比较关注一点，我的学术兴趣和虞平教授是一样的。我对犯罪学，刑事政策，刑事诉讼法都有兴趣的，建立一个印象。因为陈卫东老师说今天是漫谈，也没有准备，我想是不是我结合最近我在美国这六个月的时间，我谈四点（跟汪教授有些类似）关于个人的体会。
第一个就讲一讲这个死刑的情况，因为刚才虞平教授已经提到这个事情了，这个事情我可以在这里稍微再展开一点讲一讲，因为可能有的同学和老师知道了这几年死刑是我的一个学术兴趣的一个关注点。那美国呢，刚才虞平教授提到的，美国最高法院，今年三月份刚到一个判案，就是不许对未成年人判处死刑。我想讲这个死刑我想稍稍的讲一下，希望不要给大家一个印象，美国在死刑问题上怎么比我们还落后，我们早都没有未成年人判死刑了，他们还未成年人判死刑，这个是不一样的。应当说美国虽然还是保持死刑的国家，但是和我们不可同日而语，美国判处死刑的案子非常少，而且他十几个州已经废除死刑了，所以不要造成一种美国在死刑上比我们还落后的印象。我要强调这一点。我想在座的老师和学生都知道，在美国他们判处一个人的死刑，都是轰动全国的大事件，那都是各种势力、各种游行、各种队伍要抗议救济，而且检察官每一个死刑案子要花费上百万美元的资源，不像我们杀人杀的太多了。和我国的死刑差别太多了。这个问题我为什么要讲一下呢？就是美国在2002年最高法院有一个判例，禁止对弱智犯判处死刑。当时最高法院的一个法官助理是我的一个朋友，他马上就给我发了一个电子邮件。在我们国家，不管你弱智不弱智，肯定是要判处死刑的。今年，美国最高法院又做出裁定，不许对未成年人判处死刑。三月份这个判决一出来，美国使馆的一个法律顾问当天就给我发来了电子邮件，知道我对死刑感兴趣。这个电子邮件里说到：仁文，可能你已经注意到了今天纽约时报报道了最高法院的判例，就是不许对未成年人判处死刑。他特意说根据报道来说，美国越来越尊重国际标准。过去大家可能都觉得美国国内法优先，对国际上的东西可以不在乎。现在在这个问题上呢，不知道几位教授有没有同感，就是说美国最高法院在判决案子的时候，越来越多的考虑其他国家的法律以及国际标准以及国际上的一些批评。这个案子呢，去年我国最高人民法院院长肖扬带团去耶鲁做了个演讲，当时他们要到最高法院去旁听这个案子，特别碰巧我在耶鲁，他们要我把他翻译成中文。让他们去最高法院旁听时可以看着中文。我就很辛苦的把这个案子的摘要翻译出来了。那这个案子的事实背景是93年时两个分别是15和17岁的少年入室盗窃，他们把被害人捆起来，这时被害人认出了其中一个小孩，他们为了不暴露就用帆布把被害人的脸蒙住，把他拖出去从一座桥上把被害人扔了下去，淹死了。这个案子在中国是肯定是要判死刑的，这是没问题的。但是我们对未成年人是不判死刑的。这是一个事实的基本梗概。这个案子是在密苏里州，在一审时陪审团就建议对那个17岁的叫西蒙的小孩判处死刑了，审判法庭的法官就判处17岁的死刑了。在这个案子之前，美国各大州就已经规定了对16岁以下的未成年人不判死刑，所以这个17岁小孩就判处了死刑，而那个15岁的肯定没有死刑了。那个被判处死刑的犯罪人就向密苏里州的最高法院上诉，但上诉没有成功，维持死刑。他后来又从美国宪法中找到一个人身保护令，通过这个人身保护令，又向密苏里州的最高法院提起了另外的诉讼。他引用了宪法第8条，残忍的不正常的刑罚美国宪法是禁止的，对他判处死刑是违背了美国宪法的。但是密苏里州的最高法院也驳回了。因为在美国检察官是代表州，代表政府，代表国家，驳回以后，密苏里州就以州的名义向美国联邦最高法院提起上诉，上诉以后，就到了我国最高法院代表团去旁听这个案子。这个案子里面的案情比较复杂，就不具体讲了。到三月份这个结果也出来了，最高法院已经否决了。很有意思的是，当时美国有个法庭自由，他和我们的专家论证是不一样的，也是引进一个类似的途径交给法院，但他那个是不拿报酬的。当时耶鲁大学法学院的院长领衔一帮法学教授和美国外交官，他们明确的建议最高法院说美国应当考虑国际标准。还引用了判例讲了这个问题。我之前也讲了，我对刑事诉讼是外行，但还是有很多好奇的地方。当时结果还没有出来，那里审完以后，我就问耶鲁法学院的那些教授们，结果什么时候能出来，他们说得几个月以后。这个案子并没有当庭宣判，一直到三月份结果才出来。很有意思的是，结果出来后，他们也拿不准会不会肯定禁止适用死刑。这些问题非常复杂。刚才两位教授也讲到一个国家的传统问题。美国虽然是个很年轻的国家，但也有他自己的传统，这个问题很复杂，刚汪教授也讲了，是个系统的东西，有很多理论上价值上观念上的一些东西在里面，不能简单的在这里解决了。这是死刑的案子，我这里就展开的讲到这里。
另外一个问题，我有意无意的也问过美国对精神病人是怎么管理的，按照我们国家刑法的规定，你一个人如果是没有责任能力，经过鉴定是精神病人，就释放了，不构成犯罪。这个问题在社会上带来了很多的问题，这里个案我就不讲了，我也搞过一些调查，发表过一些文章，我们国家没有这样的一个相关制度来规范管理。有的地方对精神病人很不人道，而且对整个社区危害特别大，发生了很多惨剧。回过头来，我们的刑事司法到底干什么用？刚才两位教授也讲到，公权力和私权力应该有个协调和平衡，这里就应当是通过一些正当程序来解决来防止，但是也不能放任不管。我在英国看到他们的病院，建设的非常好，像度假村。美国也是这样的。美国就有这样的制度，如果通过生理医生的鉴定，这个人对社会是有危险的，不但不能放出来，还是非定期刑。应该在特殊的医院里治疗，治疗几个疗程之后再由生理医生组成的小组来鉴定，打分。如果鉴定你仍然具有危险性，还得继续放在里面，这里不是把他们关起来，给他们劳改，而是给他们治疗，用非常人道的措施达到了保护社会安宁的目的。而且每个月家属可以把病人接回家，联邦的或州的警察要跟在后面，一直送回家里，进了家就属于隐私范围，警察在门外等，直到几个小时后把病人接走。这一块我以后要多搜集这类的信息，因为我们国家对于精神病人这一块的规定是笼统的，我们国家对保安处分保持高度警惕，这是两码事，归根到底是要保护社会的安宁，但必须通过合理的程序设计，不能放任不管，也不能象搞运动似的把他们关起来，而不去从根本上解决问题。讲个案例，刺杀里根的案子，这个刺杀里根的人是个精神病人，不能判他刑，比较有意思的是，这个人到现在为止还关着，去年他自己提出来自己正常了，应该放出去了，精神病院又请来了相关的生理医生，对他进行了面视、打分，结果结论是他还具有人身危险性，不能放。讲讲这个问题，刑诉法学界看看这个问题应该在程序上怎么去完善。
第三个问题，美国的刑事诉讼中，如果能够证明你这个政府（通常是落实到代表政府的检察官）是出于一种恶意，对你进行选择性起诉，那是可以作为一个辩护理由的。举几个例子：在德克萨斯州有很多餐馆雇佣非法移民打工是很多也很正常的事情，911以后，一个阿拉伯裔的餐馆老板却因非法雇佣移民罪送交法院判刑了，那是一次类似于我国的严打的集中行动，一共清理出了12家还是13家餐馆都有非法雇佣移民的情况，但是那些老板都是白人，没有起诉，唯独把这个阿拉伯老板送上了法庭，他的辩护律师就以这个为辩护理由，说这是一种选择性的起诉，一种歧视性的起诉，虽然没有从事实上否定，但最后法官判其无罪。这给了我们什么启发呢？钱希同的案子上，听说中纪委听到了社会上一些不同议论，就找到了我们社科院刑法室，我作为法律专家和我的几个同事一同接受了中纪委的问话，当时我印象非常深刻的是，我们的思维就是请律师也是为了从事实上否定你。所以特别是在我们国家正处于社会转型期这么多不公平的情况下，我想把这个问题提出来，和各位教授和同学进一步讨论一下。这个问题确实涉及到法律严肃性问题，但这个问题从刑事政策上我觉的可以做点文章的。
最后一点，我在耶鲁分别去联邦法院、重罪法院和轻罪法院听过三次庭审，我有个很大的印象就是，在地方绝对是以地方法庭为主，联邦法院的案子很少，重罪和轻罪法庭一直有案子，但联邦法院直到我快离开那里了才预定到一个案子。在地方法庭，我以前听审一般都是组团等等，这次我没有带翻译没有陪同，都是我一个人去的，当然也有英语水平的限制，我的一个最大的感受就是，我进去半个小时了，不知道被告人是谁，因为他不穿囚服不带手铐，且检察官一样也没有专门的服装，和律师一样都穿的西服，进去以后，就能感受到所谓的真正的平等对抗，这边是检察官带着几个助手，那边是律师带着当事人。当时我进去时审判已经开始了，没有听开头，分不清哪个是原告哪个是被告。这里就是强调平等对抗。还有关于我国的人民陪审制度问题，我很同意刚才汪教授所讲的。好了我就讲到这里吧。
陈：谢谢。今天晚上我们三位专家就当代的美国司法问题做了非常精彩的演讲，我们发现他们是以一个中国人的眼光，一个中国学者的视角去观察美国的司法的。虞平教授非常精细深刻的给我们介绍了当今美国司法的一些情况和他个人的一些观点，建成教授也是非常风趣非常幽默，他对美国司法的观察也是非常的系统、非常的深刻，谈了他对美国司法的几点认识和感悟，刚才刘仁文教授也是非常幽默的特别是赋予激情的给我们讲了他几次去美国的一些感想。我想，他们对美国社会的司法概况的勾勒，对美国司法制度深刻社会背景的剖析，和对美国司法制度的缺陷的客观评价，我觉得为我们中国学生，特别是我们正在研习法律的人大法学院的同学，起到了非常好的帮助的作用，因为我们大家绝大多数人都没到过美国，我想借助三位教授这样的介绍，借助我们平时对美国法律制度的了解，我觉得会对我们有很大的帮助。过去我们没有举办这样的讲座，我觉得通过今天的讲座，，我不知道大家的感受怎样，我个人觉得，受到了非常有价值的非常生动的教育。有时候每个人的感受是不一样的，那么把大家的感受结合起来，再结合自己的感受，我想我们会对问题有个更客观更全面的认识。有几点结论我们是可以得出来的；当今的美国社会是一个高度发达的法治社会，美国的司法是一个非常行之有效的制度体系，美国的司法也是经过多年的实践不断总结不断融合，所以形成了他特有的体系完备的，制度又相互配套的司法。所以理解美国的司法，绝对不能单独的拿出一个制度来讲，讲美国的判例法，美国的陪审，应该是一个系统化的问题。还可以说，美国的司法也是一个怪异的甚至不合常理的一种司法。我不知道在座的三位教授对这个问题怎么理解。按说我对美国的考察，和虞平教授比不上，跟建成教授和仁文教授比就多了更多的机会。去年我在美国访问，我从美国的东海岸到西海岸，从西海岸到了东海岸，从东海岸又回到了西海岸，绕着美国转了两圈，而且我有专职的翻译陪着，美国国务院还给我提供了详细的访问的计划，因此应该说了解还是比较全面的。我觉得美国的司法是不合常规的，甚至美国人经常是在发明创造一些东西，比如说，刚才虞平教授和建成教授都谈到的量刑指南的问题，大家都知道，在美国，陪审团负责事实的认定，法官管量刑，而我们通常都认为量刑问题应该是法官的自由裁量的问题。但美国人就不这样，他们发明了一个量刑指南，成立了量刑指导委员会，由7个人来组成，任何一个法官来量刑时必须拿着量刑指南一点点的对照，然后出来一个判决的结果，如果说法官的量刑违背了量刑指南，那么在实践中就构成一个改判的理由。这就不大合乎正常。再比如说辩诉交易，我们说司法是一个追求公正的，而不是在市场上、在商品交换过程中所进行的那种所谓的“bargaining”。但是他就是这样交易，而且交易的很好，这种交易不断的在扩大，先是到欧洲，现在又影响到我们中国。另外我在美国很多州访问，他们的未成年人程序，他们现在实行很多是未成年人审理成年人化，而不象我们国家未成年人有特别的程序要教育感化帮助他，那么美国对重罪的未成年人适用的是完完全全的成年人的程序，他们认为这样一种程序，解决了美国犯罪学家、社会学家所不能解决的未成年人犯罪的问题。正是这样的一些制度构成了美国当今司法制度独特的一整套的系统。我觉得大家通过今天这样的交流和学习，回过头来，再去仔细的研读美国有关这方面的司法制度，我想大家或许会得出你们自己更深刻更独到的见解。好，我们今天正式的讲演就到这结束，现在留点时间提问，我觉得机会难得，大家有什么问题可以向三位发言人提问。
嘉宾一：我是人民大学04级法律硕士研究生，今天非常有幸能听到几位教授的精彩演讲，很是荣幸，听完之后我有了一些感想也有一些困惑，我想问虞教授和汪教授关于辩诉交易的问题，美国的辩诉交易在我国的实体法上我觉得一定有相关的规定，比如说我国的自首和坦白立功，这方面已经涵盖了美国的一些辩诉交易的制度，如果从这方面进行一些稍微的改动，比方说把自首问题的减轻改成“应该”或其他情况，这样是不是就能得到一个比较好的解决，而不是说我们再去引进另一个制度？
虞：这是个非常复杂的问题，这也是对概念的理解不同。我个人认为，中国是有认罪没有交易，在美国一旦辩诉交易成立，所有的法律程序就一下子进入量刑，没有其他程序，你如果了解这一点的话你就会发现，中国的现在这方面的法律规定和辩诉交易差别是很大的。所以美国的法官通常就会说，辩诉交易以后你们达成的协议还不够，还要由法官当面问当事人一系列的问题，知道你这个辩诉交易是完全建立在一个比较正确的认识的基础上的。很多人对认罪的的含义理解不够，法官告诉你，认罪就是意味着你放弃了宪法赋予你在审判过程中的一系列权利，直接进入量刑。因此我们仅仅改一下规定是不够的。
汪：我只想说两句话，第一句话，坦白从宽有和辩诉交易相通的地方，但辩诉交易更为重要的是“抗拒不从严”，这是需要注意的一点。第二点呢，既然有辩诉交易的存在，他必须要防止交易过程中的有失公正。那么怎么防止呢？就是要审查交易过程中的自愿性，这是有一套程序的，这个精神和我们现在推行的普通程序简易审的做法是不一样的。去年有一个法院一上午审理了49个案件，三分之一的被告人没有辩护律师，然后就是叫他们认罪，他们明白认罪的含义吗？所以这就是为什么美国的辩诉交易一定要有法官审查。所以我觉得，辩诉交易更主要是个程序法的问题，而不是个实体法的问题。这就是为什么要引进辩诉交易的原因所在。
嘉宾二：谢谢。我最近听北大的一个教授说，所谓的疑罪从无原则只不过是学者所创造出来的思想上的神话，即使在美国大部分的案件也是按照疑罪从轻来判的，我就是想证实一下在实际中是不是这样的。
虞：这个问题我想在座的没有人能给你一个确切的答案，因为这需要数据的支持。但是我想他表达的意思是这样，美国法院也不愿意轻易放纵一个罪犯，即使是在证据不足的情况下，如果是这样意思的话，我可能不赞成。大家都知道，美国的法官没有权利改判，也就是说，如果检察官起诉的罪名在陪审团来看，不成立就是不成立。刚才汪教授也讲到，这就叫一致性原则，十二个陪审团成员有一个人不认为他有罪，则要重新组成陪审团，如果大家一致认为无罪就直接判无罪了。所以说不存在一个疑罪从轻。看这个轻是哪里来的，是不是检察官在起诉时的从轻，因为检察官在起诉时有很大的裁量权，比如说一级谋杀没有把握，就定成误杀，所以这个就不能说是法院的权利。
陈：在美国，陪审团要么作出有罪判决要么就是判无罪，法官只能在这个基础上来进行量刑，如果是无罪的话，就只能宣判无罪，有罪的话法官再来量刑。汪老师是北大教授，北大的教授为什么能提出这样的问题？我向汪教授提出质疑，请汪教授回答。
汪：首先，这个还没有求证，这个是北大教授讲的吗？第二，我想说，这就是北大，这就是北大的兼容并包的精神，很好。
嘉宾三：我是2004年的法律硕士。我想问的问题是：在美国没有再审制度，也没有错案追究制度，是为了维护判决的权威性。但是我想问虞平老师的是，如果在美国真的出现一个错案，比如说佘祥林案件那种被害人又出现的情况，美国是启动一个什么样的程序来纠正？
虞：我想可能取决与你对再审怎么定义。刚刚我理解汪老师的说法是说，美国没有中国式的再审，但是当事人永远有机会去利用各种普通法的传统的程序，比如人身保护令。人身保护令基本没有限制，如果你认为你现在的羁押的状态是违法的状态，可以以各种理由提出来。如果政府犯了个很重要的错误，比如说DNA现在测定在押的人不是犯罪人，则律师就马上可以提出来，这个羁押是非法的，导致这个羁押非法的原因是基于政府的那样一个错误。但是这种情况非常少见。通常情况下，一旦事实判定以后，检察官是没有权利上诉的，只能由被告才能提出上诉，所以在这个意义上讲，美国没有像我们国家这种以国家职权提出来的再审。但正如刚才刘教授所说的，任何一种制度都有其救济手段，救济手段的规定不同，其进行的方式也是不一样的。
嘉宾四：谢谢各位教授。我想提的问题是，我们中国在制度层面上引进了好多外国的司法制度，但是与之相配套的法律价值观念我们应该如何去复制？如果不能复制，则引进的制度是不是就大打折扣了呢？
刘：这个问题很抽象，问题提的很有水平。什么叫制度层面，什么叫价值观，都太抽象。具体的制度一项一项去吃透，我们应该具体一点。去具体的借鉴，这里的具体不是说东一块西一块，而是要注意他的系统化。另外我也想说另一个观点。现在我们实际上更多的应该是去强调国际的标准。这些国际标准应当说是整个人类社会在共同治理这个社会过程中积累的一些宝贵的经验。这里还要提一下“后发展优势”，人类社会嘛，应该有自己的特色，但是只要是有人的地方，那些人性的优点缺点就都一样，所以治理整个社会的一些规则就可能是相似的。所以从这个意义上来讲，我们借鉴国际上的一些标准，实际上是在节省我们自己的一些成本。
嘉宾五：有人在评论美国04年大选时讲到，这是草根阶层对精英主义的一种反叛，甚至严重冲击了上个世纪美国六、七十年代的民权运动，我想请问各位教授，美国刑事司法制度会对美国草根阶层作出何种反应？谢谢。
虞：这个问题难回答。我在想如果说04年大选布什连任有什么诀窍的话，一就是反恐，另一个就是他的对手太弱。
汪：我还是回到我前面讲的，美国人就是这样，什么人有用就用谁。我们中国人喜欢归纳，然后下结论。我觉得现在下这个结论本身就不科学，有多少根据能说美国现在的司法就忽视草根阶层的利益了？总体上来说，随着正当程序革命以后，他的司法还是为民的，不是说就忽视草根利益的。尤其是反恐以后，美国在刑事诉讼中出现了一些变化，但这些变化并不是他们司法的常态，所以千万不要把一些例外的东西常态化。
虞：我是很赞同刚才汪教授所讲的。反恐的所谓的爱国者法的通过所影响的范围还是很小的，他毕竟是建立在反恐的过程当中。而且包括那些批评爱国者法的一些教授们，他们也都有一些共识的，就是还好所谓保护民权的刑事诉讼程序没有受到太大的影响。
嘉宾六：各位老师好，刚才汪教授谈到了法官的权威性，提到了法官高龄化这个问题，在我国，法官是公务员，到了一定年纪就得退休，那在我国怎样实现法官的高龄化，体现他的权威性？更进一步讲，国外的一些制度借鉴到我国的话，是要做一些调整，且需要一系列配套措施，而我国是没有相关制度的，如果真的要借鉴的话，怎样在我国来实现？
汪：我说两句话，与其麻竿打狼两头害怕，不如做到心安理得踏踏实实。我们现在很多案件办下来都是两头害怕的。第二句话是，在没有一块面包的情况下，半块面包比没有面包好。你好好去体会这两句话。
刘：我觉得，如果一定要有退休制度的话，可以考虑把退休年龄推迟。比如中医，越老的中医越吃香。所以看能不能在类似这样的行业可以考虑再推迟退休年龄。
陈：限于时间关系，我们今天就到这。我想我们回报三位教授精彩的演讲就是用热烈的掌声！
律师忽悠当事人的七种套路 
办公地址：上海市黄浦区中山南路969号谷泰滨江大厦13层1301室（南外滩 靠近董家渡路）电话：18616344909 EMAIL:86054476@qq.com