来源：人民法院报   作者：李贤华 李昊

 

 

 

 

正当防卫是指为保护自己或他人的权利，对不法侵害所采取的必要行动。正当防卫作为一种免责事由，在各国刑法中占有十分重要的地位。

 

正当防卫的具体特征

 

正当防卫作为一种刑法制度，有以下具体特征：

 

正当防卫对不法侵害具有惩罚作用。古代刑法在某些特定的情况下，允许私人复仇，并使复仇合法化进而成为刑罚的补充形式。约公元前11年《汉穆拉比法典》规定，如果某人房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房主的财产据为己有，则应把此人投入该处火中。

 

正当防卫为法律所允许。公元前11年古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，行窃者就地被杀，则杀死他应认为是合法的。日本刑法学说认为正当防卫不具有违法性。审判实践也逐渐扩大正当防卫的范围，既防止暴力又保护攻击者。印度《摩奴法典》规定，公然或私下杀死企图进行暗杀的人不构成杀人罪。古希腊《雅典法》规定，对于夜盗者，准许当场打死。1791年的法国刑法典规定，防卫他人对自己或旁人生命而杀人不为罪。

 

俄罗斯刑法规定，为了保护本人或他人、社会和国家的合法权益受到侵害，对侵害人造成的没有超过正当防卫界限的损害不是犯罪。正当防卫行为与侵害行为不可能完全对等。德国1813年的《巴伐利亚州刑法典》规定，在所造成的损害和所防卫的损害之间不要求具有比例性。意大利刑法定，因防卫本人和他人的权利免受不法侵害而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不受处罚。

 

正当防卫的成立要件

 

正当防卫的成立，通常要把握以下要件：

 

主观要件。要求防卫人真诚合理地相信不法侵害即时或即将发生。美国刑法要求防卫人主观上认为自己或他人的人身面临不法侵害，即使在客观上并不存在不法侵害，也应认为具备了人身防卫的前提条件。加拿大刑法规定，只要防卫者以合理及可能理由，就可以使用足以致人于死或重伤的武力对抗攻击者。

 

防卫对象要件。防卫的对象必须是正在实施不法的或者不正当侵害的人。德国规定侵害行为必须是违法行为，但不一定是可罚的行为。

 

必要性要件。要求防卫人合理地认为其使用的暴力对于反击威胁性暴力有必要。德国刑法认为，只有在防卫行为给侵害人所造成的损害是防卫所必要的情况下，防卫行为才被合法化。日本和意大利刑法对正当防卫行为也要求“必要”。

 

程度要件。要求防卫人使用不超过其所受到威胁或伤害程度的暴力。德国刑法认为，防卫行为不得超过对侵害行为实施有效防卫的必要限度。对没有使用武器但使用暴力手段的侵害行为人，允许防卫人使用射击武器进行防卫。日本刑法提出了“相当性”要求。意大利刑法则提出了“相适应”的要求。

 

时间要件。正当防卫的时间为侵害即将开始至侵害结束。美国刑法认为，当侵害人在召集他人来侵害的时候，防卫人可以进行人身防卫。如果侵害人有效地停止了攻击，并通知了被侵害人，被侵害人就不能继续进行防卫。印度刑法规定，只要危害人身安全的恐惧继续存在，防卫权利就继续存在。

 

正当防卫的主要内容

 

域外刑法对正当防卫的内容或者说防卫类别进行了具体的划分和规定，这使得司法适用更为方便。

 

各国在防卫内容提法上略有区别。英国刑法将正当防卫分为人身权利防卫和财产权利防卫两大类。加拿大刑法也是分为人身防卫和财产防卫两大类，但对精神病人和未成年人的不法攻击可以实施完全的正当防卫。印度刑法的表述是防卫自己和任何他人的身体和财产。美国刑法分为三类：防卫个人自身，防卫他人，防卫财产和住宅。

 

防卫他人，是指为保护他人而对侵害者使用暴力。美国《模范刑法典》对他人的范围没有限制，而加利福尼亚州刑法将他人的范围限制在防卫人的妻子、丈夫、父母、孩子、主人或仆人之内。德国把防卫他人称为实施紧急救助权。其解释是，为他人抵抗违法攻击的防卫所提供紧急救助，这种紧急救助与正当防卫处于并列地位。

 

防卫财产，是指防卫他人剥夺其占有的不动产或个人财产，或者在他人剥夺其财产后使用暴力予以夺回。防卫住宅是指防卫人作为房屋的居住者，使用暴力阻止他人的进入。美国刑法规定，只要防卫人合理地相信自己或第三人的财产正面临不法侵害威胁，如被不法侵入、不法取走等，就可以进行防卫。特别规定不允许使用致命暴力，但不法侵害人以放火、强盗等属于重罪的方式侵犯财产，则可以使用致命暴力。美国刑法还允许使用一些机械装置来进行预先防卫。

 

防卫过当及其处罚

 

防卫过当，是指防卫超过了应有的限度。各国对防卫过当及其处罚有详细的规定。

 

各国刑法都有关于防卫过当的规定。有的是在刑法总则中规定防卫过当为过失。如奥地利刑法、巴西刑法、意大利刑法都把防卫过当规定为过失犯罪。有的是在刑法分则中规定具体罪名时捎带规定防卫过当为过失犯罪，如蒙古刑法。有的是在刑法分则具体罪名的法定刑中将防卫过当规定为故意犯罪，如阿尔巴尼亚刑法。

 

判断防卫是否过当，主要考虑防卫者的合理信念与必要武力程度。只要以合理的信念相信所使用的武力程度是必要的，就可以进行合法辩护。如果起诉方能够有证据证明防卫人的行为超出合理的限度，就属于防卫过当，不能免除刑事责任。

 

对防卫过当，通常是减轻或免除处罚。日本刑法规定，超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除刑罚。多数国家都未对减轻和免除处罚作出更具体的规定，只有韩国和德国有具体要求。韩国刑法规定，如其过当行为系在夜间或者其他不安的状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或者慌张而引起的，不予处罚。德国刑法规定了不处罚的四种情形：防卫人在惶惑或者恐惧中，抓起刀子和手枪进行防卫，本来用拳头就可以对付的;不法侵害已经结束或者还不是当前面临的时候进行防卫的;对无关第三人造成损害的;错误地想象一个现在既不存在也没有存在过的攻击，并且由于惶惑、害怕或者惊恐，防卫超过了界限的。

 

(作者单位：重庆市第三中级人民法院)