美国“强奸盾牌条款”评析

 

 

 

长期以来，国内学界缺乏针对“美国强奸盾牌条款”萌芽、产生、发展与变迁的专题探讨。现有研究往往将1978年美国《联邦证据规则》第412条的出台视为该条款确立的标志性事件，并指出该条款出台后，在美国的强奸诉讼中，有关被害人过去性行为方面的名声或评价的证据，一律不予采纳。[1]实际上，上述观点与美国“强奸盾牌条款”的真实情况相去甚远。从实质来看，“强奸盾牌条款”涉及强奸诉讼中被害人过往性品行证据[2]的相关性与可采性。该类证据的适用规则在我国刑事诉讼中尚属空白。在广受关注的“李某某轮奸案”中，社会各界对辩护人能否适用被害人系“陪酒女”的身份证据的争论与质疑恰恰说明了对于该类证据适用规则有进行专门研究的必要。[3]

 

本文正是对美国“强奸盾牌条款”进行专门研究的一种尝试。笔者在第一、二部分中首先对美国“强奸盾牌条款”的立法模式和实践维度进行详细的考察。在第三部分中，笔者总结了该条款立法模式和实践维度的特征，并揭示出现阶段我国学界对该问题理解的局限性：与国内片面、静止和概括的认知相比，美国“强奸盾牌条款”的立法与实践则显得多元、动态且存在例外。在本文的第四部分中，笔者对美国“强奸盾牌条款”立法与实践的实效进行评价，并从法律文化的角度进行成因分析。

 

一、美国“强奸盾牌条款”的立法模式

 

“强奸盾牌条款”又称“强奸庇护条款”(Rape Shield Rule)，是限制被告人在与强奸相关的指控中使用有关被害人[4]过往性品行[5]证据的一项证据规则(下称“盾牌条款”)。在该条款正式推行前，美国的强奸诉讼中采用的是截然相反的证据规则—被害人过往性品行的证据原则上可以采用：一方面，该类证据可被用以证明强奸案所涉性行为的“合意”;另一方面，该证据还可以被用以攻击被害人证言的可信度。[6]正因如此，强奸诉讼往往成为对女性被害人未能保持性纯洁的“道德谴责之所”(site for moral condemnation)。[7]1974年，密歇根州在全美首次通过“盾牌条款”的立法，规定“有关被害人过去特定性行为的证据、有关被害人性行为的意见证据和有关被害人性行为的名声证据均不具可采性”。此后，联邦和各州政府纷纷跟进。1976年美国国会制定了“盾牌条款”的草案，并于1978年将该条款增入《联邦证据规则》，是为“412条款”。在20世纪70年代晚期到80年代早期短短数年内，几乎美国所有的司法区都通过了某种形式的“强奸盾牌”条款。[8]“盾牌条款”的出现从根本上改变了美国刑事司法传统中有关被害人过往性品行证据的适用规则，它为被害人性隐私的保护提供了一面法律之盾。

 

需要指出的是，尽管联邦与各州“盾牌条款”的立法目的相似，均为保障被害人的性隐私，但具体到立法模式，则差异十分显著。美国学者根据不同标准对地方立法进行分类。其中，安德森(Ander-son)根据立法技术的不同将“盾牌条款”立法划分为“法定例外模式”(Legislated Exceptions Laws)、“法官裁量模式”(Judicial Discretion Laws)、“宪法兜底模式”(Constitutional Catch-All Laws)和“证明目的模式”(Evidentiary Purpose Laws)。[9]高尔文(Galvin)根据典型司法区的不同将“盾牌条款”立法划分为“密歇根模式”、“德克萨斯模式”、“联邦模式”和“加利福尼亚模式”。[10]哈克斯顿(Haxton)则根据审查程序的不同，把美国盾牌条款立法划分为“专门审查模式”(Special Scrutiny)、“纯粹例外模式”(Pure Exceptions)、“受审查的例外模式”(Scrutinized Exceptions)和“焦点混合模式”(Mixed by Is-sue)。[11]尽管称谓不同，但几种分类的实质内涵是相似的。故而，笔者认为，美国“盾牌条款”的立法大致可分为四类：

 

(一)“法定例外模式”/“密歇根模式”

 

“法定例外模式”的“盾牌条款”首先原则性地排除了一切被害人过往性品行证据在强奸诉讼中的使用;接着，法条再以具体列举的方式明确“原则排除”的适用例外，是为“法定例外条款”，这也是本模式名称的由来。在美国首创“盾牌条款”的密歇根州就采用此模式，故该模式亦被称作“密歇根模式”。据统计，目前共有24个州以密歇根州“盾牌条款”为参照制定了本州的“盾牌条款”。[12]作为全美最流行的立法模式，“密歇根模式”以其严格的限制属性著称。该州“法定例外”仅认可了两种被害人性品行证据具有可采性：(1)被害人与被告人曾经发生性关系;(2)被害人与被告人之外的第三人发生性关系的证据一般不可适用，除非被告人证明该次性关系才是本案的精液来源，或者导致了被害人怀孕和罹患疾病(如性疾病)。从立法文本上看，24个采取此模式的州“盾牌条款”都规定了第一种例外情形。同时，有22个州也允许第二种例外情形。[13]当然，还有许多州额外增加了一些例外情形，比如被害人过往性行为的方式用以证明本次行为的“合意”(佛罗里达州);被害人曾经诬告他人强奸(威斯康星州);如果检察官举出被害人性生活良好的证据，被告人可以据此反驳等(马里兰州)。值得注意的是，密歇根模式中并不包含类似《联邦证据规则》的“宪法兜底条款”(后文详述)。这在很大程度上限制了法官的自由裁量权。

 

(二)“法官裁量模式”/“阿肯色模式”[14]

 

“法官裁量模式”的“盾牌条款”规定由法官根据案情自由裁量是否适用特定的有关被害人过往性品行的证据。目前共有9个州采取此模式，其中包含阿肯色州，故该模式亦被称作“阿肯色模式”。由于没有对适用例外作出任何明确、具体的规定，因此，与“法定例外模式”相比，该模式显得宽松且充满弹性。当然，采用该立法模式的各州“盾牌条款”也并非完全一致。具体来看，该模式又可被细分为两种类型：(1)有四个州[15]的“盾牌条款”规定：“被害人过往性品行的证据是可采的，不论以何种形式和出于何种证明目的，只要法官认为提供的证据是相关的，并且它们的证明价值高于它们所可能产生的不利影响。”这是一个双重标准：证据必须与案件焦点相关，且证明力大于不利影响;(2)另外五个州的“盾牌条款”规定只要法官认为被害人过往性品行的证据与强奸罪是紧密相关的，当然应当适用。它并不要求法官对证据导致的不利影响和证据能力大小进行权衡。[16]

 

(三)“宪法兜底模式”/“联邦模式”

 

“宪法兜底模式”的“盾牌条款”通常由三部分构成：(1)“原则排除条款”：对被害人过往性品行证据作一般性排除;(2)“法定例外条款”：规定一种或几种适用例外;(3)“宪法兜底条款”：在“法定例外条款”之后增加“兜底条款”—只要法官认为该证据依照宪法规定应采用，则该证据仍有可采性。这也是为何安德森将此种模式概括为“宪法兜底模式”的根本原因。实际上，该模式是一种将限制性和裁量性条款相结合的模式，是“过度排除”的“密歇根模式”与“过度包含”的“阿肯色模式”的“混血”。该模式以《联邦证据规则》“412条款”为蓝本，故又可称为“联邦模式”。目前大致仅有11个州[17]和哥伦比亚特区模仿《联邦证据规则》“412条款”制定了本州的“盾牌条款”。然而，值得注意的是采取此模式的各州立法也并非完全相同。联邦“盾牌条款”中仅有两种法定例外的情形，而采取该模式的各州立法则创设了二至五种法定例外。

 

(四)“证明目的模式”/“加利福尼亚模式”

 

“证明目的模式”的“盾牌条款”根据被告人举证的证明目的来区分证据是否可采。目前共有4个州采取此种模式。在此模式中，证据被区分为实质证据(substantive evidence)[18]和可信度证据(credibility evidence)。实质证据以证实被害人是否自愿为目的;而可信度证据则以攻击被害人证言为目的。比如加利福尼亚州和特拉华州规定，被害人过往性品行证据如用以证明“合意”，则该证据不可采;但若该证据是用以攻击被害人证言的可信度，该证据可采。在内华达州和华盛顿州，情况正好相反。被害人过往性品行证据不得用于证明被害人证言的可信度，但却可以用来证明本次性行为是否自愿。

 

二、美国“强奸盾牌条款”的实践维度

 

“徒法不足以自行”，尤其在美国这种判例法国家，法律只有得到法官的践行才会真正地生效。从实践看，美国各州法院对于本州“盾牌条款”的规避与适用呈现“秘密变通”、“公开抵制”、“积极限制”与“严格执行”四个内容迥异的维度(dimension)

 

(一)秘密变通

 

“盾牌条款”的实践维度之一便是“秘密变通”(a surreptitious attempt to modify)，也就是名义上遵守州立法，但暗地里却通过变相解释既有条款的方式达致对州立法的变通。以采取“法定例外模式”的俄克拉荷马州为例，能够很好地理解此种变通。

 

1975年俄克拉荷马州“盾牌条款”明确规定了三种法定例外：(1)被害人曾经和被告人发生过性关系的证据;(2)被害人和被告人之外第三人发生性关系时，被告人在场;(3)当检察官主动提及被害人过往性品行良好时，被告人可以相反的证据反驳。同时，该州“盾牌条款”还规定上述证据只能用以证明“合意”。然而，两年后，该州刑事上诉法院就在Cameron v. State一案中对州“盾牌条款”进行了秘密的变通。Cameron案中，被告人希望向陪审团出示证据证明被害人并未和丈夫生活在一起，并且曾经发生了婚外性行为。审判法院裁定上述性品行证据不符合州“盾牌条款”确定的例外，不得适用。被告人被定罪后选择上诉。州上诉法院维持了审判法院的决定，但是却指出被害人是否与其丈夫发生特定的性行为的证据不在州“盾牌条款”排除之列。[19]在评价本案时，有学者一针见血地指出：“州上诉法院装着好像没有创设新的例外，他们声称这一切都是依照俄州强奸盾牌条例。然而，该州盾牌条款明确禁止了被害人与被告人之外第三人过往性品行的证据，包括被害人的丈夫。”[20]可见，该州上诉法院“偷偷地”创设了一种新的例外。随后，1981年Cole v. State一案中，审判法院再次显示了此种“变通”。Cole案中，被告人希望举出证据证明被害人曾经提起过虚假的强奸指控，从而借此攻击被害人证言的可信度。前文已提及，俄州“盾牌条款”仅允许将符合特定情形的被害人性品行证据用以证明“合意”。换言之，任何用以攻击被害人证言可信度的性品行证据均不可采用。然而，审判法院最终裁定允许该证据的使用，法院的解释令人惊讶：“州盾牌条款仅规定被害人与被告人之外第三人的过往性品行不能被用以证明可信度，但却没有说明该证据不能被用以证明‘动机’(motive)。本案中被告人出示的证据是为了证明被害人有虚假指控的动机，因此可以采用。”[21]

 

(二)公开抵制

 

本文第一部分已证实，除“法官裁量模式”外，其余“盾牌条款”立法均将绝大多数涉及被害人过往性品行的证据一概排除，这无疑在有些情形下会侵犯被告人应当享有的宪法权利。为了实现特定案件的公平与公正，法院可能被迫形成法定例外的“例外”，从而保证被告人的宪法权利。[22]有时，州立法机关与州法院之间的此种冲突是十分显著的。这便是美国“盾牌条款”实践维度之二—公开抵制(open defiance)。新罕不什尔州的“盾牌条款”被认为是全美最严格的“盾牌条款”。它只留下了一种适用例外—被害人与被告人之前性关系的证据可以用以证明“合意”。除此之外，被害人先前与被告人之外任何第三人发生性关系的证据均不得在强奸罪的指控中使用。尽管如此，该州最高法院仍然不断通过司法判例明确表达了与州立法机关不同的态度。在State v. Howard一案中，该州最高法院首先承认该州“盾牌条款”排除了一切被害人与被告人之外第三人发生性关系的证据。但却指出此种禁止性规定不能限制宪法第六修正案所规定的对质权利。[23]在1982年的State v. Miskell一案中，该州最高法院进一步侵蚀了州“盾牌条款”。[24]此后，在1988年的State v. Colbath一案中，该州最高法院再次明确表达了对州“盾牌条款”的不满。Colbath案中，被告人柯巴斯(Colbath)被指控强奸一名女性。柯巴斯承认两人确实发生过性关系，但双方是自愿的。为此，他希望能够采用被害人当天下午还和第三人发生性关系的证据以证明被害人平时就性生活混乱并且总是在酒吧里寻找性伴侣。最终柯巴斯被宣判有罪并上诉。此案一直上诉到州最高法院。苏特大法官(后任美国联邦最高法院大法官)主笔撰写了判决书，他指出：“尽管州‘盾牌条款’对该证据进行了全面的排除，但是州立法毫无疑问应当受到州宪法和联邦宪法关于被告人质证权利的限制……禁止该证据的使用将会侵犯被告人依照宪法所应当享有的权利。”

 

威斯康星州立法机关与司法机关的“交手”也为我们观察法院对立法的明显抵制提供了很好的素材。[25]威斯康星州采取的是“法定例外模式”，其创设的两种例外与密歇根州相同。然而，在该州“盾牌条款”通过之后，州最高法院就在部分案件中超越了州立法。比如1983年在State v. Gavigan一案中，州最高法院就允许被害人是否处女的证据在法庭上使用，这明显与州“盾牌条款”相冲突。州最高法院在解释时指出：“排除上述证据将会使得陪审团无法了解本案的关键事实。”[26]面对来自州法院系统凌厉的“攻势”，州立法机关选择“反击”。在1985年，州立法机关重新修改了“盾牌条款”，专门增加一款：“不管基于什么目的都不得采用‘盾牌条款’规定之外的证据。”这明显是针对此前州司法机关不断通过判例侵蚀“盾牌条款”的行为。然而，州立法机关的目标再次落空。在随后的State v.Herndon[27]和State v. Pulizzano[28]的判例中，该州上诉法院继续保持着对州“盾牌条款”的扩张适用。

 

(三)积极限制

 

在采取“法官裁量模式”的部分州，如德克萨斯州，[29]立法机关和司法机关呈现出与上述两个维度完全不同的互动方式—积极限制。1978年德克萨斯州刑事法典第21.13(a)规定：“有关被害人过往具体性行为的证据和被害人过往性行为的名声证据可以使用，只要法官发现上述证据对本案争议的事实而言是重要的，并且它所可能带来的偏见不会超过它的证明价值。”尽管有学者指出，该州“盾牌条款”有名无实，但和原先不受限制地采用被害人过往性品行证据相比，1978年立法中“立法机关希望对该类证据的适用施加更加严格标准的立法目的还是显露无疑。尤其体现在立法条款中对证据关联性和重要性的明确规定”，“德克萨斯州法院此后的判例也说明他们认可此种较之前更加严格的适用标准”。[30]在“盾牌条款”生效之后，州司法系统不断通过判例缩小被害人过往性品行在强奸案中的适用。在Young v. State一案中，该州刑事上诉法院确定了被害人堕胎和案发前一晚曾发生性关系的证据不得适用规则。[31]在1985年的Allen v. State一案中，该州刑事上诉法院确立了被害人是否处女的证据不得被采用。法官进一步指出，对于州“盾牌条款”的适用并不会侵犯被告人依照宪法所享有的“质证权利”并且并不违反“正当程序”。[32]在1985年Sapien v. State一案中，该州最高法院又确立了被害人与被告人之外第三人发生性关系的证据不得使用。[33]此后，1986年的Lewis v. State一案中，州上诉法院重申了Sapien案中确立的规则。[34]可见，尽管该州立法较为弹性，但司法实践的维度却明显是朝向设置更多限制。

 

(四)严格遵守

 

也有地方司法机关与立法机关保持高度一致的例子，比如蒙大拿州。蒙大拿州“强奸盾牌”也以其严格而著称。它只规定了与密歇根州相同的两种例外。在该州“盾牌条款”生效后，州司法系统立刻迎来了关于“盾牌条款”违宪的一系列挑战。但该州最高法院通过判例坚定地与立法机关保持一致。在State v. Higley中，被告人质疑审判法院禁止其使用被害人与房东的一段对话，该证据反映了被害人较为开放的性态度。[35]最终，州最高法院维持了下级法院的判决。在State v. Lamb一案中，州最高法院同样保持对下级法院的支持，驳回了上诉人关于使用被害人在之前曾经被性侵犯证据的请求。[36]在State v. Anderson一案中，被告人质疑审判法院不允许他使用被害人曾经被性侵犯并提起过虚假的强奸指控这一证据。州最高法院维持了下级法院的判决。[37]针对蒙大拿州的司法实践，有学者就评价道：“实践说明，蒙大拿州最高法院十分关注该州‘盾牌条款’的‘禁止品性’。在一切涉及到可以由该条款导致被告人宪法权利被侵害的可能时，州最高法院做的只是机械地适用该条款。”[38]对于州“盾牌条款”的严格遵守同样还发生在采用“法定例外模式”的佐治亚州，该州“盾牌条款”在生效后遭受了一系列“合宪性”的挑战，该州最高法院通过判例维护了州立法机关的权威。[39]

 

三、美国“强奸盾牌条款”立法与实践特征及成因

 

上文的分析已经揭示，美国“盾牌条款”在立法模式和实践维度上均呈现出“多元”与“例外”相结合的特征。一方面，立法模式与实践维度高度多元;另一方面，立法与实践并未完全排除被害人过往性品行证据的适用，而是为其适用预留了特定的空间。当然，受制于多元的特征，各州例外适用的情形也纷繁复杂且不尽相同。

 

(一)美国“强奸盾牌条款”立法与实践特征：多元与例外

 

美国“盾牌条款”立法差异是如此显著，以至于有学者总结道：“从各州立法来看，关于如何以及在何种情形下适用被害人过往性品行证据几乎没有一致之处。”[40]“绝大多数立法都允许采用被害人与被告人之前发生性关系的证据，无论是自动适用还是通过特定的审查程序。除此之外，各州的立法高度也不一致。”[41]这种多元首先体现在立法模式的多元，不仅有极其严格的“密歇根模式”，也有极度宽松的“阿肯色模式”，同样还有兼具“严格”与“宽松”的“联邦模式”;其次，即使在采取相同立法模式的各州中，“盾牌条款”的例外情形以及被害人过往性品行证据的适用程序也有着极大的差异。以证据的适用程序为例，有的州要求在决定是否采用特定证据前需经秘密的听证程序，而有的州则没有规定这一前置程序。[42]可见，在美国各州“盾牌条款”只是带着同样的称谓，但却包含着差异显著的内涵。因此，美国“盾牌条款”立法的第一大特征便是“多元的模式”。那种把美国“盾牌条款”等同于联邦“412条款”的认知无疑是极度片面的。[43]

 

美国多元的“盾牌条款”立法直接决定了司法实践的差异化。同时，美国地方法院对各州“盾牌条款”不同维度的规避与适用更加剧了此种差异。需要指出的是，一州之内不同层级法院对本州立法的规避与适用有着不同的“分工”。通过对各州司法实践的比较研究之后，图尔克海默(Tuerkheimer)发现在审判法院(低级法院)层面较多地选择服从州“盾牌条款”。而上诉法院就显得不那么受州立法机关拘束，并且表达了明显的不同考量。它们更愿意通过宪法原则来允许特定性经历证据的采用。[44]有趣的是，施泰因布赫(Steinbuch)和塞茨 (Seitz)在对全美各州上诉法院对涉及“盾牌条款”的上诉审理中采用的标准进行专题实证研究后发现：“许多州在审理涉及‘盾牌条款’的上诉时采用的是相当混乱的标准(muddled standards)。”[45]其结果是上诉法院对于“盾牌条款”的变通、抵制与限制在某种程度上还会进一步加剧美国相关司法实践的差异，甚至可以说导致了一定程度的混乱。美国“盾牌条款”司法实践的多元化还得到了实证研究的支持。斯庞(Spohn)等人在1990年前后对美国“盾牌条款”的实践状况进行了有趣的研究。她们分别遴选了三个“盾牌条款”立法最严格的州和三个立法最灵活的州进行调研。最终结果显示不同司法区的受访者(法官、律师、检察官)对于不同证据是否能够采用的看法是极度分化的。并且，更为重要的是，证据是否可采与立法严格、灵活与否无显著关联。[46]综上，在美国，各州有关“盾牌条款”的司法实践差异极大。即使是在同一司法区中针对相似的问题，各法院的司法实践也可能得出截然相反的结果。因此，以成文法的视角来审视采用判例法的美国司法实践，其得出的结论很可能与真相相去甚远。

 

除了“多元模式”这一特征之外，“例外适用”也是美国“盾牌条款”立法和实践的重要特征。虽然，联邦和各州对被害人过往性品行证据作了一般性的排除，但是均创设了或多或少的例外。这也是美国“盾牌条款”不同于国内认知的重要面相。与其说“盾牌条款”是一个排除“过往性品行证据”规则，不如说它更像一个创设“过往性品行证据”适用例外的规则。安德森就认为：“‘盾牌条款’看起来很美，但执行中却是充满漏洞的(riddled with holes)。例行化的例外最终摧毁了这一条款所力图追求的对于女性的保护。”[47]当然，受制于美国“盾牌条款”立法与实践的多元特征，美国各州对于被害人过往性品行证据的适用例外也呈现出差异化的面相。那种认为在美国强奸案中所有被害人过往性品行证据均不能使用的认知无疑也是极度片面的。

 

(二)美国“强奸盾牌条款”立法与实践特征之成因

 

之所以会形成多元的立法模式与司法实践，这与美国“联邦-州二元体制”密切相关。“美国政府体制是自下而上创立的，先有地方，后有州，再后来有联邦”，“这在一定程度上决定了地方自治原则”。[48]“地方自治”(Local Self-government)作为制度形式，是指一国各行政区域中的公民，依据法律和国家授权，选举自治职员，组成自治组织，在中央政府的监督下自行决定和处理本地公共事务的一种政治制度。[49]“地方自治”不同于中央统治，它通常具有一定的自主权，并且具备居民自治和法律自治两大要素。在美国的“联邦-州的二元体制”中，州享有充分的自主权。这其中就当然包括立法的自主权。“依美国联邦宪法规定，国家权力除明文列举由联邦中央行使者外，均由各州保留行使，在与联邦中央应行使的权力不相抵触的情况下，州政府享有至高无上的自主权，联邦政府不得干预。”[50]具体来看，除了美国联邦宪法第一条第八款规定的十八项权力由联邦专享之外，剩余的权力均概括性地被赋予地方政府。这其中，州政府一般享有制定民法、刑法、选举法，以及保护公安、卫生、福利等法律的权力。依此原则，各州当然享有制定本州“盾牌条款”的权力。正如有学者总结的那样：在美国一般说来不存在全国统一适用的联邦普通法。一切诉讼案件除了联邦宪法或国会的法律已作出规定的事项外，均应适用某一特定州的普通法。可以说，美国有50个州的普通法。[51]因此，50个州也就形成了50种不尽相同的“盾牌条款”。同时，“联邦-州二元体制”也决定了联邦与州自成一体的法院体系。在联邦，有联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地方法院。在各州，有州最高法院、州上诉法院和州地方法院。两套系统平行运行，各自在管辖范围内行使审判权力。这种审判体系的双轨制使得美国的判例法显得十分复杂。

 

更为重要的是，缺乏严格的法院等级制度和司法权力行使的个性化加剧了美国判例法系统的复杂程度。首先，在美国，“不同系统的法院之间不存在严格统一的等级制度，严格的‘遵循先例’的规则就无法实行，各级法院均可能推翻‘先例’或将其置之一旁”。[52]其次，美国司法权力行使的个性化则进一步加剧了司法实践的多元与差异。正如达玛什卡指出的那样，在英美法系中由于官僚制的迟缓发展使得在英美国家中职务和职务承担者之间不完全分离。在美国，一位法官拒绝当事人的申请并不能阻止同院另一个法官在稍后作出相反的决定。[53]简言之，美国的判例文化不仅使得不同法院有可能形成对被害人过往性品行证据不同的判决;同时，即使相同的法院，也可能形成差异化的判决。这也很好地解释了美国“盾牌条款”实践为何会给人以“混乱”之感。

 

四、美国“强奸盾牌条款”的效能评析

 

前文向读者描绘了美国“强奸盾牌条款”的真实图景。这个图景与国内既有的认知可谓“南辕北辙”。“盾牌条款”立法上的多元与动态伴随着实践中的变通、抵制、限制或遵守共同编创了一则“混乱”的美国故事。当然，它也并非完全没有可取之处。在笔者看来，美国“强奸盾牌条款”的萌芽、发展与变迁的历程，实际上是一个对于被害人隐私和被告人权利动态保护的历程。它从对于被告人权利的极度保护过渡到对于被害人隐私的极度保护，并最终通过多维的司法实践走向了对被害人和被告人的平衡保护。

 

(一)“盾牌条款”的立法有利于保护被害人性隐私

 

“盾牌条款”的立法从根本上改变了被害人性品行证据的适用规则，它对被害人性隐私的保护具有不可估量的意义。在“盾牌条款”确立前，美国普通法传统中有关被害人过往性品行证据近乎自动适用的规则无疑倾向于保障被告人的辩护权利。在这个过程中，被害人的隐私作为代价被制度性地牺牲了。因此，在当时的强奸诉讼中，被害人常常要承受辩护方对她性隐私的过度挖掘。其结果是许多被害人选择忍气吞声。美国司法部的数据显示，只有大致1/5的强奸案被害人选择报案。[54]另外，被害人过往性品行证据的大量适用极大地增加了国家机关追诉强奸犯罪的难度。根据FBI的调查，所有的强奸犯中最终被定强奸罪的仅占侦查总数5.25%，另有9.75%被判以更轻的罪名。两者相加，总定罪人数仅为警察侦查人数的15%。[55]

 

当然，美国司法传统中对于被害人过往性品行证据的适用规则深受该国法律文化的影响。因为，“证据规则无法与它所处社会和文化环境所决定的基本理念相分离”。[56]从表层上看，普通法文化中对于强奸案的特殊定位导致了被害人过往性品行证据的自动适用。普通法传统上认为，女性经常故意编造强奸指控。有学者曾总结到，女性蓄意编造被强奸的动机是十分多样的：比如她可能自愿和某人发生性关系后却又感到羞耻，或者怕被自己的配偶知悉，所以编造指控;也可能因为敲诈而编造指控;或者她还可能仅仅因为憎恨或者复仇，甚至因为想要声名狼藉而编造指控。[57]“人们对于女性很可能‘哭诉着假称被强奸'[58]的担忧来自《圣经》中女性报复的故事。”[59]众所周知，《圣经》对于美国传统文化的影响是不可估量的。“自从17世纪初清教移民把《圣经》带到北美，移民的后裔及后来成立的美利坚合众国的民众就与《圣经》结下了不解之缘。《圣经》对美国人的精神信仰、道德伦理、民族意识和政治生活都产生了深远影响。”[60]因此，《圣经》中对于女性编造强奸指控的描述无疑在一定程度上影响了普通法对于强奸案的传统定位。此外，美国历史上发生的数起轰动全国的强奸案也加深了美国民众对于女性可能编造强奸指控的认识，比如20世纪30年代的“斯科茨伯勒男孩案”(Scottsboro Boys)[61]和70年代的Doston案。[62]事实上，即使主张严格适用“盾牌条款”的学者也不得不承认，“有些女性确实撒谎自己被强奸。在20世纪最后的25年间，仍然有一些男性被诬告为强奸犯，他们的生活也因这些虚假的指控而彻底改变”。[63]最晚近的具有一定影响力的案件是发生在2006年的“杜克大学曲棍球队强奸案”。[64]除故意编造谎言外，人们对于被虚假强奸指控的担忧还来源于上世纪心理学上的命题—女性常常形成针对强奸的幻觉。[65]美国19世纪最著名的证据法专家威格摩尔(John Henry Wigmore)就认为：“女性性格的特征导致她们倾向于想象的或者编造指控。”[66]他甚至还曾建议：“除非女性被害人的社会经历和精神状况通过心理专家的鉴定，否则没有法官应当将性侵犯的指控交给陪审团。”[67]正因如此，普通法传统文化中认为强奸案是最难以辩护的罪名，一套在强奸案中适用的特殊证据规则应运而生。其结果便是强奸罪被害人过往的性经历被广泛地运用在庭审之上，成为被告人抗辩的重要工具。

 

从深层原因分析，强奸案中有关被害人性品行证据的适用规则实际上反映的是曾经在美国法律文化中根深蒂固的性别歧视。显著的例子是，过去在美国的法律制度、理论研究和实践运用中，“人”仅指“男人”。此外，最初美国宪法第十四修正案对妇女选举权的公然剥夺也表明了美国宪法对女性的制度性歧视。[68]在“盾牌条款”确立之前，美国强奸诉讼中，被害人过往性品行证据具有当然可采性，而与之形成鲜明对比的则是原则上被告人过往性品行证据由于受到品格证据规则的限定而不得使用。美国研究强奸盾牌条款的著名学者安德森就指出，传统强奸案中对于被害人过往性品行所形成的特殊证据规则实际上揭示了美国传统法律文化中对于女性单方面的“贞洁要求”(chastity require-ments)。[69]学者高尔文也指出，尽管未曾被明确提及，但在传统强奸罪诉讼中对于女性的“贞洁要求”广泛存在。[70]

 

总而言之，普通法传统中的证据规则十分不利于被害人性隐私的保护。这使得强奸案的被害人可能因为审判而遭受双重损害。反观肇始于20世纪70年代的“盾牌条款”立法，尽管存在着多元的立法模式，但均对被害人过往性品行证据作了原则性的排除。对此，有学者评价到：“尽管立法在范围和程序性内容方面差异很大，但它们有一个共同点：即改变了过去对于被害人过往性品行证据的推定可采性。”[71]其中，最为普遍的“法定例外模式”更是只给上述证据的适用预留了十分有限的法定空间。美国强奸案中有关被害人过往性品行证据的适用规则由保护被告人辩护权利的极端转向保护被害人隐私的另一个极端。

 

(二)“盾牌条款”的立法在一定程度上侵害了被告人的宪法权利

 

在特定情形中，“盾牌条款”的立法可能会过度保护被害人的隐私，从而侵害被告人的宪法权利。在笔者看来，20世纪70年代开始的“盾牌条款”立法运动缺乏对立法目的足够和长远的思考。立法的酝酿时间有限，更多则像是对高涨民意的一种“匆忙”回应。比如奥克拉荷马州的立法草案从制定到立法最终通过仅间隔2个月。[72]密歇根州“盾牌条款”从推动到最终立法通过仅仅8个月时间。[73]为此，有学者曾经批评道：“与条款不清晰相比，在州层面缺乏对立法历史的综合梳理增加了各州法院对法律适用的难度。很明显，各州立法机关对’强奸盾牌条款‘的立法背景和结构缺乏基本的知识。他们没有去充分思考这个立法的实质和程序目标究竟是什么。”[74]这也为日后各州法院对“盾牌条款”的多维适用埋下了伏笔与隐患。

 

之所以会在短期内产生大量的“盾牌条款”立法，与当时席卷全美的妇女运动息息相关。“20世纪60年代，沉寂近半个世纪的女权运动终于在美国大地上复苏。和女权主义第一次浪潮相比，第二次浪潮以更迅猛的势头冲击着国家政治、经济和社会的各个领域。”[75]也正是在那个年代，全美掀起了一场妇女权益保障的运动。“女权主义者把美国有关强奸罪的立法视为男权社会的标志并着力要将其废除。”[76]强奸罪立法中特殊的证据规则也就自然成为质疑的对象。概括起来，质疑主要体现在四方面：其一，对于编造强奸指控的担忧完全是多余的。因为强奸罪的诬告比例并未超过其他犯罪。[77]其二，在传统的强奸罪指控中，被害人要遭受双重伤害—不仅在强奸行为中遭受伤害，还要在庭审上遭受不必要的羞辱。其三，传统强奸案中对于被害人过往性品行证据的适用加大了检察机关对该类犯罪追诉的困难。其四，越来越多的女权主义者开始质疑女性过往性品行的证据究竟能够在多大程度上证明她是否遭受了强奸。[78]在女权主义者的推动下，美国国内制定“盾牌条款”的呼声越来越高。警察和检察官也希望通过禁止被害人过往性品行证据的使用来提高定罪率。因此他们与女权主义者和其他组织形成了政治联盟。[79]随着该次妇运的不断深入以及妇女政治地位的迅速提升，[80]立法者不得不回应日益高涨的社会思潮。于是，“盾牌条款”的立法就此掀起。

 

毋庸置疑，“盾牌条款”的出台使得美国强奸诉讼对于被害人性隐私的保障达到了一个极致—原则上排除一切被害人过往性品行证据在法庭上适用。此举虽然有益于被害人的保障，但却不可避免地可能与被告人依照美国宪法所享有的辩护权利形成鲜明的冲突。正因如此，从“盾牌条款”诞生之日起，有关该问题的争论始终不曾停息。[81]有一系列案例涉及本内容，比如在1976年的The Peo-ple v. Blackburn中，被告人就主张，法官限制适用被害人过往性品行证据的做法违背了宪法规定的正当程序(due process)原则，从而使其无法获得公正的审判。[82]在1979年内华达州的Finney v. State一案中，被告人主张“盾牌条款”侵犯了其依据宪法第四修正案所享有的受平等保护的权利，因为该条款明显歧视强奸罪的被告人。[83]1978年发生在新泽西州的State v. Ryan一案中，[84]被告人主张“盾牌条款”违背了宪法第六修正案的对质条款，也即刑事被告人有直接与控方证人对质，并向该证人进行交叉询问的权利。 1980年伊利诺伊州People v. Comes一案中，Comes向上诉法院主张排除控诉人过往性品行证据的做法侵犯了他依据宪法所应当享有的获得公正审判的权利。[85]可以说，随着时间的推移，关于此种争议还在继续。西弗吉尼亚州State v. Green、[86]密歇根州People v. Arenda、[87]华盛顿州的State v. Hudlow、[88]俄亥俄州State v. Williams[89]无一例外都是涉及“盾牌条款”合宪性的地方判例。从结果上看，“盾牌条款”在某种程度上成功应付了上述的宪法挑战。许多州最高法院的判例均无一例外地宣称“盾牌条款”与被告人的宪法权利并不冲突。[90]但是，至少到目前为止，美国最高法院对于“盾牌条款”合宪性的态度并不明朗。美国最高法院只受理了两起有关“盾牌条款”的案子：1988年的Olden v. Kentuckyl[91]和1991年的Michigan v. Lucas。[92]两个案件中，美国联邦最高法院都回避了各州“盾牌条款”合宪性的问题。正因为如此多维的司法实践所导致一定程度上的混乱，有学者就主张“联邦最高法院是时候出来明确规则并且给地方立法以明确的指引—排除哪些证据是违宪的?同时，联邦最高法院也应当协助下级法院，指导他们学会如何在被害人过往性品行的相关性和被害人隐私之间作出平衡。”[93]

 

(三)司法机关通过判例逐步实现了对被害人与被告人的平衡保护

 

“盾牌条款”的司法实践在动态中逐步实现对被害人与被告人的平衡保护。追本溯源，“盾牌条款”在某种程度上是对高涨民意的回应。虽然它在一定程度上有利于保障被害人的隐私，但此种转变过于迅速。在立法过程中，各州立法者缺乏对该条款目的的长远思考，缺乏对该条款与被告人宪法权利关系的有效论证。因此，如何在法律适用过程中有效平衡对被害人隐私和被告人宪法权利的保障就成为亟待解决的问题。在利益权衡的过程中，美国司法机关相对于立法机关而言，就表现得更加冷静和公正。纵观美国司法机关对于“盾牌条款”的判例法实践，我们发现，尽管表面上显得多维甚至是混乱，但其中贯穿着一条主线—力图实现对被害人和被告人权益的平衡保护。具体来看，在采取严格排除规则的“密歇根模式”/“法定例外模式”中，立法者仅给司法机关预留了十分有限的情形用以适用被害人过往性品行证据。此种近乎于“一刀切”的排除规则在特定情形确实会损害被告人的利益。基于此，采取此种立法模式的州司法机关通过秘密的变通，甚至是积极的抵制来逐步扩大被害人性品行证据的例外情形。通过此种扩张适用，司法机关尝试将过度倾向于被害人的立法通过实践逐步向被告人方向校正。此外，在采取宽松适用规则的“阿肯色模式”/“法官裁量模式”中，被害人过往性品行证据的适用与否完全由法官自由裁量。然而，我们可以看到部分采取此模式的州司法机关通过积极的限制，逐步以判例法建立起对特定性品行证据的排除规则。在积累了足够多的排除该类证据的判例之后，司法机关逐步将证据规则从过度倾向于被告人权利的保障中校正至注重被害人隐私的保障。在上述“限制”与“松绑”的二维“校正”过程中，司法机关逐步实现了对被害人与被告人权利的平衡保护。

 

从贡献上看，尽管20世纪70年代掀起的“盾牌条款”立法运动显得轰轰烈烈，但最终对于被害人过往性品行证据的新适用规则更大程度上是通过美国司法机关以判例法形式确立起来的。更为重要的是，在“盾牌条款”出台之后，美国司法机关对于该条款的反映十分迅速，很快就出现了一系列的判例。同时，我们还发现，同一司法区的有关被害人过往性品行证据适用的判例也不断推陈出新。旧的判例被逐步取代，而新的判例迅速形成。新判例的形成甚至驱动了各州立法的修订。修正程度由“小修小补”到“实质改动”：北卡罗来纳州在1985年就对本州“盾牌条款”进行了修订，由“法官裁量模式”转向“法定例外模式”;[94]1986年德克萨斯州也通过了新的刑事诉讼证据规则，该州“盾牌条款”也由“法官裁量模式”转向“宪法兜底模式”。[95]除了模式的根本转变外，有些州通过修改法律增加了额外的“例外情形”或者对适用例外作进一步的限制，比如佛罗里达州、马里兰州、印第安纳州和新泽西州等。[96]《美国联邦证据规则》第412条在1978年正式出台后也分别在1988年、1994年和2011年经过了三次修订。

 

综上所述，美国强奸诉讼中针对被害人隐私和被告人宪法权利平衡保护的过程实际上是立法先行、判例跟进，最终成文法与判例法相互作用而形成的。之所以会遵循上述路径，与美国相较于其他判例法国家而言有着较为独特的法律文化密切相关。虽然英美两国均以判例法为主要法源，但就判例法的主导性地位而言，美国不及英国。美国虽以判例法为基础，但建国初期就显示出比英国更加重视制定法的倾向。[97]“1856年英国著名的法律史学家梅因还预言美国将归附罗马一日耳曼法系。”[98]因此，美国许多改革是立法先行的。大规模“盾牌条款”立法之时，美国绝大多数强奸诉讼仍然对被害人过往性品行证据原则性适用。彼时的立法相较于美国的司法实践而言无疑具有一定的超前性。

 

然而，尽管美国具有相较于英国更强的成文法属性，但它仍然是一个判例法占据优势的司法系统。这一特征在进入19世纪之后逐步确立。“随着美国逐渐形成了强有力的司法体系……联邦司法机构和各州司法机关开始代替立法机关成为法律的主要创造者。”[99]实践也显示，立法部门“不愿意或者不能够满足美国人对它的日益增长的要求。要达到自己的目标，制定一部法律是一条迟缓而不稳定的道路。而向法院主张一项权利往往能比较快地产生结果”。[100]在判例法逐步成为规则的主要缔造者的同时，美国判例法相较于英国而言的灵活性则在一定程度上加速了美国司法机关对社会热点的反应速度。埃尔曼曾指出：“美国的法律文化从来就不具备英国由于普通法缘故而产生的那种难以变通的特征。”[101]这也直接决定了“盾牌条款”刚一出台，立刻有一系列的案例迅速跟进并从不同维度影响着成文法。在20世纪70年代中期到20世纪末的30年间，美国强奸诉讼中对于被害人过往性品格证据的适用规则由“自动适用的极端”倒向“原则性排除”，并最终在判例法的强势介入下逐步在动态中实现对被害人与被告人权益的平衡保护。

 

 

来源：《比较法研究》2014年第3期 

 

【作者简介】

 

王禄生，东南大学法学院讲师，法学博士。

 

【注释】

 

本文系教育部人文社会科学青年基金项目“刑事诉讼案件过滤机制比较研究”(13YJC820078)的阶段性成果。

 

[1]谭世贵、李莉：“刑事被告人品格证据规则初探”，载《法学论坛》2006年第2期，第103页;丁蓉：“强奸危害因身份而异?”，载《潇湘晨报》2013年7月17日，第9版;骆东平：“论品格证据在性骚扰案件中的运用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2008年第6期，第86页。

 

[2]如被害人是卖淫女、洗脚女、按摩女或者陪酒女的身份证据，或者被害人曾经和被告人或者被告人之外第三人发生过性关系的行为证据。

 

[3]相关质疑可参见关宇：“律师为什么做无罪辩护?李某某方质疑原告系陪酒女”，载《深圳晚报》2013年7月14日，第13版。

 

[4]国内在论述强奸罪时常用“被害人”这一称谓，但在美国“强奸盾牌条款”的早期文本中较少直接使用“被害人”(victim)这一单词，而是以“宣称的被害人，”(alleged victim)这一词组呈现。为了避免产生歧义，美国各州立法较多使用了complainant和prose-cutrix的词汇，严格而言应译为“控诉人/控告人”，即向有关机关控告自己被强奸的人。但考虑到中国读者的阅读习惯，本文仍用“被害人”这一称谓。需要特别指出的是，在2011年修订的《美国联邦证据规则》中将原来“宣称的被害人”这一词组修订为“被害人”，但同时增加的(d)款规定“本规则中的‘被害人’包括‘宣称的被害人’”。

 

[5]“过往性品行”在美国官方文本中的表达是十分多样的，主要有prior sexual conduct、prior sexual activity 、sexual behavior、 sexual history in the past等。本文在翻译中统一为“过往性品行”，它即包含“概括”(general)的“品”(history， reputation， character);也包含“具体”(specific)的“行”(behavior， activity， conduct)。需要特别指出的是，国内学者对这些术语的翻译方式也不统一。比如涉及到被害人过往具体性行为的证据，学者王进喜将其译为“性行为之具体实例”，学者陈界荣将其译为“特定性行为”。详细内容参见王进喜：《〈美国联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，中国法制出版社2012年版，第 111-116页;陈界荣：《〈美国联邦证据规则(2004)〉译析》，中国人民大学出版社2005年版，第39-42页。

 

[6]传统上，强奸案的辩护策略主要有两种：第一，主张双方性关系系自愿;第二，主张本案系被害人诬告。第一种策略的核心是“合意”，第二种策略的核心是被害人证言的“可信度”。关于“盾牌条款”确立之前美国普通法传统中对于被害人过往性品行证据的适用规则可参见M. J. Wynn， A Due Process Challenge to Restrictions on the Substantive Use of Evidence of a Rape Prosecutrix's Prior Sexual Conduct， 9 U. C. D. L. Rev. 443，443-475(1976);J. A. Tanford&Anthony J. Bocchino， Rape Victim Shield Laws and the Sixth Amendment， 128 U. Pa. L. Rev. 544， 544-602(1980);Nancy J. Brown， The Illinois Rape Shield Statue: Will It Withstand Constitutional Attack?， 1981 U. 111. L. Rev. 211，211-240.

 

[7]Michelle J. Anderson， From Chastity Requirement to Sexuality License: Sexual Consent and a New Rape Shield Law，70 Geo. Wash. L.Rev. 51，55 (2002)。

 

[8]David Haxton， Rape Shield Statutes: Constitutional despite Unconstitutional Exclusions of Evidence， 1985 Wis. L. Rev. 1219， 1222.

 

[9]Anderson. supra note 7， at 85-86.

 

[10]Harriett R. Galvin， Shielding Rape Victims in the State and Federal Courts: A Proposal for the Second Decade， 70 Minn. L. Rev. 763，744-746 (1986)。

 

[11]Haxton， supra note 8， at 1223-1227.

 

[12]阿拉巴马州、佛罗里达州、佐治亚州、印第安纳州、肯塔基州、路易斯安那州、缅因州、马里兰州、马塞诸塞州、密歇根州、明尼苏达州、密苏里州、蒙大拿州、新罕布夏州、新泽西州、内布拉斯加州、俄亥俄州、奥克拉荷马州、宾夕法尼亚州、北卡罗来纳州、南卡罗来纳州、佛蒙特州、弗吉尼亚州、西弗吉尼亚州和威斯康星州。

 

[13]Shawn J. Wallach， Rape Shield Laws: Protecting the Victim at the Expense of the Defendant'sConstitutional Rights， 13 N. Y. L. Sch. J.Hum. Rts. 485，491 (1997)。

 

[14]高尔文撰写论文时，德克萨斯州是“法官裁量模式”的代表，因此原文分类时她选择了“德克萨斯模式”，但此后德克萨斯州修改了该州的“盾牌条款”并转向“宪法兜底模式”。为了尊重事实，本处未完全依照高尔文的原文，而是翻译为“阿肯色模式”。

 

[15]阿拉斯加州、阿肯色州、新墨西哥州和怀俄明州。阿肯色州“盾牌条款”的情况可参见Mary W. Cochran， Act 197 of 1977: Arkan-sas'Rape-Shield Statute， 32 Ark. L. Rev. 806. 806-815(1972)。

 

[16]科罗拉多州、爱达华州、堪萨斯州、南达科他州和罗德岛州。

 

[17]康涅狄克州、夏威夷州、伊利诺伊州、爱荷华州、密西西比州、纽约州、北达科他州、俄勒冈州、田纳西州、德克萨斯州、犹他州和哥伦比亚特区。

 

[18]“实质证据”是指用来证明争议事实的证据，区别于仅用来对证人的可信性进行质疑的证据(credibility evidence)。

 

[19]Cameron v. State， 561 P. 2d 118， 120-123 (Okla. Crim. App. 1977)。

 

[20]Robin R. Dill， The Oklahoma Rape Shield Statue: Who Needs a Shield When the Opponents' Weapons Have Been Seized?， 17 Okla. City U. L. Rev. 727，748(1992)。

 

[21]Cole v. State， 634 P. 2d 1313，1317(Okla. Crim. App. 1981)。

 

[22]Andrew Z. Soshnick， The Rape Shield Paradox: Complainant Protection amidst Oscillating Trends of State Judicial Interpretation， 78 J.Crim. L.&Criminology 644，655(1987)。

 

[23]State v. Howard， 121 N. H. 53， 56-59 (1981)。本案中被告人霍华德(Howard)被控强奸幼女罪。在一审审判中，检察官向法院提出动议，要求根据州“盾牌条款”排除所有涉及被害人(未满13周岁)过往性品行的证据。然而，霍华德的辩护律师却拒绝该动议，并申请向法院出示一系列证据，诸如被害人曾经和自己的父亲和爷爷自愿发生性关系以换取零花钱，被害人还与其他男性同居以及被害人甚至在“扮家家”的时候和其他孩子发生性关系等等。审判法院法官认为，这些证据明显具有证明力，是否适用将直接影响陪审团定罪，但是根据州“盾牌条款”却又明显不能适用。面对这种“两难”局面，审判法院将案件移送至州最高法院。州最高法院大法官布洛克(Brock)作出了上述裁定。

 

[24]Soshnick. supra note 22. at 663-664.

 

[25]Frank Tuerkheimer， A Reassessment and Redefinition of Rape Shield Laws， 50 Ohio St. L. J. 1245，1259 (1989)。

 

[26]Statev Gavigan， 111 Wis. 2d 150， 150(1983)。

 

[27]State v. Herndon， 145 Wis. 2d 91， 91 (Ct. App. 1988)。此案中，被告人要求适用被害人曾经两次因为卖淫被定罪，并且卖淫时间与本案时间相似的证据。审判法院基于州“盾牌条款”排除上述证据。但最终州上诉法院推翻了下级法院的判决并认定上述证据可采。

 

[28]State v. Pulizzano， 148 Wis. 2d 190，190(Ct. App. 1988)。此案中，被告人要求适用被害人曾经被性侵犯的证据。审判法院基于州“盾牌条款”排除上述证据。但州上诉法院裁定：“虽然根据州‘盾牌条款’该证据应当排除，但是适用‘盾牌条款’将造成明显的违宪，因此该证据可以在审判中使用。”

 

[29]该州原来采用“法官裁量模式”立法，后来经过修法调整为“宪法兜底模式”。

 

[30]James A. Vaught， Rape-Admissibility of V'ictim's Prior Sexual Conduct: What is the Law in Texas?，31 Baylor L. Rev. 317，320-321(1979)。

 

[31]Youngv.State， 547 S. W. 2d 23，23 (Tex. Crim. App. 1977)。

 

[32]Allen v. State， 700 S. W. 2d 924， 924 (Tex. Crim. App. 1985)。

 

[33]Sapien v. State， 705 S. W. 2d 214， 214 (Tex. Ct. App. 1985)。该案中，被告人被指控强奸了他的女儿并最终被定罪。被告人上诉，指出审判法院错误地排除了被害人曾经和其他儿童发生性关系的证据。州最高法院最终驳回了被告人的上诉。

 

[34]Lewis v. State， 709 S.W.2d 734， 734(fex. Ct. App. 1986)。

 

[35]State v. Higley， 190 Mont. 412， 417(1980)。

 

[36]State v.Lamb， 198 Mont. 323， 323(1982)

 

[37]Statev Anderson， 211 Mont. 272， 272(1984)。

 

[38]James G. McGuinness， Montana's Rape-Shield Statute: No Time to Waste， 52 Mont. L. Rev. 125，146(1991)。

 

[39]关于佐治亚州的实践可参见Carla J. Dolce & Cheryl S. Kniffen， Can Georgia's Rape Shield Statute Withstand a Constitutional Chal lenge?， 36 Mercer L. Rev. 991，999-1001(1985)。

 

[40]Jerrilee Sutherlin， Indiana's Rape Shield Lau:Conflict with the Confrontation Clause?， 9 Ind. L. Rev. 418， 423-424(1976)。

 

[41]Elizabeth M. Davis， Rape Shield Statues: Legislative Response to Probative Dangers， 27 Wash. U. J. Urb.&Contemp. L. 271，278(1984)。

 

[42]Soshnick， supra note 22， at 653.

 

[43]现阶段已经几乎没有立法规定“盾牌条款”仅限于在强奸罪的指控适用。因此“强奸盾牌条款”的称谓也是不准确的。准确的说法应是“不当性行为盾牌条款”。

 

[44]Tuerkheimer， supra note 25，at 1270.

 

[45]Robert Steinbuch&Esther Seitz， Unscrambling the Confusion: Applying the Correct Standard of Review for Rape-Shield Evidentiary Rul-ings， 34 Am. J. Trial Advoc. 281，287-295 (2010)。

 

[46]Cassia Spohn&Julie Homey， The Law's the Law， but Fair is Fair: Rape Shield Laws and Officials Assessments of Sexual History Evi-dence， 12 Criminology 137，144-152 (1991)。

 

[47]Anderson， supra note 7， at 55.

 

[48]王旭：“论美国的民主与当代美国地方自治”，载《社会科学战线》2011年第2期，第87页。

 

[49]汪太贤：《从治民到民治：清末地方自治思潮的萌生与变迁》，法律出版社2009年版，第7页。

 

[50]李昌道：“美国联邦中央和州的关系”，载《政治与法律》1984年第2期，第40页。

 

[51]董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第54页。

 

[52]同注51引书，第53页。

 

[53][美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔—比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第60-61页。

 

[54]Lichtenstein， Rape Laws Undergoing Changes to Aid Victims， N. Y. Times (June 4， 1975)。

 

[55]Vivian Berger， Man's Trial， Woman's tribulation: Rape Cases in the Courtroom， 77 Colum. L. Rev. 1，6(1977)。

 

[56]Cindy S. Ballard， Interpreting Missouri's Rape Victim Shield Statute， 53 UMKC L. Rev. 273，274(1985)

 

[57]心理学家曾指出，某些患有精神疾病的女性甚至为了引起关注而虚假提起指控，因为在她们看来即使因为被强奸而声名狼藉也比毫不受重视强。参见ANON， The Rape Corroboration Requirement: Repeal Not Reform， 81 YALE L. J. 1365，1373(1972)。

 

[58]英文表述为“cry rape”，意指哭诉被强奸，但实际上没有。这是基于这样一种认识：“宣称不存在的强奸是惭愧的女性挥舞的一种工具。”考虑到中文的语境，翻译为“假称被强奸”似乎更为妥当。关于“cry rape”的报道可参见Daily Mail Reporter， Wicked Women Who Cried Rape Trapped by Three-in-Bed Photos， Daily Mail (Aug. 26， 2011)。该报道中两名女性宣称被强奸。事后警方发现强奸是不存在的。经调查后发现两名女性之所以主张不存在的强奸很可能是因为她们的男友发现了她们“出轨”的事情并为此感到愤怒和羞辱。另据英国《卫报》(The Guardian)的统计，仅2011年英国《每日邮报》(Daily Mail)就发表了54篇以“cry rape”为标题的报道。参见Eva Wiseman， The Truth about Women 'Crying Rape‘，The Guardian(Mar. 31，2013)。

 

[59]《圣经》“创世纪”中记载了这样一则故事：约瑟是埃及王宫护卫长波提乏的管家，长得秀雅俊美。波提乏的妻子数次暗示想要和约瑟发生关系。约瑟感念于波提乏对他的恩德，均一概拒绝。有一天，波提乏的妻子再次提出了发生关系的要求，约瑟仍然拒绝。此时，波提乏的妻子就大声喊叫，说约瑟对她实施了性侵犯。最终，约瑟被波提乏投入监狱中。参见马静：《西洋圣典：圣经故事》，中国文史出版社1998年版，第20页。

 

[60]刘智：“美国文化的《圣经》语境”，载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2005年第4期，第86页。另据“贝勒大学宗教研究中心”(ISR， Baylor Univeristy)在2006年进行的民调显示，受访美国公众中信仰某种形式基督教的比例达到81.8%(其余18.2%的民众构成为：无宗教信仰10.8%、犹太教2.5%、其他宗教4.9%)。相关研究报告可参见Christopher Bader et al. ， American Pi-ety in the 21st Century: New Insights to the Depth and Complexity of Religion in the U. S. 8(ISR Report 2006)。

 

[61]1931年3月25日，一辆火车从田纳西州开往北阿拉巴马州。车上装满正在寻找工作的无家可归的流浪汉。当火车进人阿拉巴马州境内时，车上的白人和黑人青年发生了冲突。火车停下后，从车内跑出了两名白人女性，她们向警察宣称被车上的九名黑人强奸。尽管没有其他证据，案子还是很快被审判，九名黑人被判处死刑。该案引起了全美的关注，并数次重审。其间，一位白人女性改变证言，承认自己编造了谎言，九人中没有一个人碰过她俩。该事件还被改编成电影。

 

[62]1976年16岁的韦伯(Webb)宣称她被强奸并且指认多特森(Dotson)就是施害人。多特森被定罪并被判处有期徒刑50年。在该案判决结束6年后，韦伯突然宣称她是耶稣转世并且承认自己编造了被强奸的故事。1985年，在服刑了6年之后，多特森重获自由。具体内容参见Julie Taylor， Rape and Women's Credibility: Problems of Recantations and False Accusations Echoed in the Case of Cathleen Crowell Webb and Gary Dotson， 10 Harv. Women' s L. J. 59，78-79 (1987)。

 

[63]Christopher Bopst， Rape Shield Laws and Prior False Accusations of Rape: The Need for Meaningful Legislative Reform， 24 J. Legis. 125，126-127(1998)。

 

[64]2006年3月12日晚上，杜克大学曲棍球队一场聚会上，非裔脱衣舞女郎克里斯陀·曼格姆(Crystal Mangum)受雇表演。事后，这名大学生舞女指控三名球员轮奸了她。种族、阶级、性别以及大学体育运动所交织汇集成的一系列问题顿时引发全美关注。最终，在2007年被害人承认该次行为系通奸。参见高一飞：“曲棍球队员与脱衣舞女被舆论误导的杜克大学轮奸案”，载《南方周末》2013年7月25日。

 

[65]Jennifer B. Coffman， The Kentucky Rape Shield Law: One Step Too Far， 66 Ky. L. J. 426， 426(1977)。

 

[66]威格摩尔的上述论断是建立在1915年至1933年间有关女性的一系列心理学研究的基础之上的。

 

[67]Bopst， supra note 63，at 129.

 

[68]关于美国性别歧视的论述可参见李傲：“美国有关性别歧视的判例研究”，载《法学评论》2008年第6期，第125页。

 

[69]Anderson， supra note 7，at 60-80.

 

[70]Galvin， supra note 10， at 777-779.

 

[71]J. A. Tanford&Anthony J. Bocchino， Rape Victim Shield Laws and the Sixth Amendment， 128 U. Pa. L. Rev. 544， 554 (1980)

 

[72]Stephen A. Kunzweiler， Oklahoma's Rape Shield Statue: Does It Live up to Its Name?， 24 Tulsa L. J. 143(1988)。

 

[73]Catherine L. Kello， Rape Shield Laws-Is It Time for Reinforcement?， 21 U. Mich. J. L. Reform 317，320(1988)。

 

[74]Soshnick， supra note 22， at 655-656.

 

[75]丁可：“美国第二次妇女运动高潮的兴起及挫折”，载《中国妇运》2011年第3期，第44页。

 

[76]Cristina C. Tilley， A Feminist Repudiation of the Rape Shield Laws， 51 Drake L. Rev. 45，49 (2002)。

 

[77]Soshnick， supra note 22， at 651.

 

[78]R. Bruce Washburn， Rape Law: The Need for Reform， 5 N. M. L. REV. 279， 281(1975)。

 

[79]James A. Vaught&Margret Henning， Admissibility of a Rape Victim' s Prior Sexual Conduct in Texas : a Contemporary Review and Analy-sis， 23 St. Mary's L.J. 893，894(1992)。

 

[80]王恩铭：“从政治边缘走向政治中心—70和80年代的美国妇女运动之追踪”，载《世界历史》1995年第2期，第21-26页。

 

[81]David S. Rudstein， Rape Shield Laws: Some Constitutional Problems， 18 Wm.&Mary L. Rev. I，3-4(1976)

 

[82]The People v. Blackburn.该案中法官最终裁决“盾牌条款”并不违宪，因为正当程序的宪法原则从来没有强制法院采纳所有可能免除被告人罪责的证据。尤其因为被害人过往性品行的证据具有极低的证明价值，因此限制适用该证据并不会剥夺被告人获得公正审判的权力。

 

[83]Finney v. State， 385 NE2d 477， 479 (1979， Ind. App.)。该案中法官最终裁决“盾牌条款”并未违背平等保护原则。因为平等保护并不拒绝合理的区分。该条款的设立是为鼓励女性举报强奸的行为并且不会因此在审判中受到羞辱。

 

[84]Statev.Ryan， 384 A2 d 570， 570 (1978)。“对质条款”(Confrontation Clause)指美国宪法第六条修正案，该条保障刑事被告人有权直接与控方证人对质，并向该证人进行交叉询问。

 

[85]People v. Comes， 80 11. App. 3 d 166， 166 (1980)。法官最终裁决科尔内斯(Comes)败诉，理由同The People v. Blackburn相似，从证明力的角度出发认为所排除的证据证明力很小，不会侵害被告人的宪法权利。

 

[86]State v. Green， 260 S. E. 2d 257，257 (W.Va. 1979)。

 

[87]Peoplev.Arenda， 330 N. W. 2d 814， 814 (Mich. 1982)该案中，法官认为，虽然宪法第六修正案规定的对质权是一项重要的宪法权利，它有利于案件事实的查明。但是对质的权利也并非不受限制，宪法并不保障被告人享有对无关证据的对质权利。法官进一步指出，被害人既往性经历的证据具有很微弱的证明力，因此排除该证据不会侵犯被告人的对质权。

 

[88]State v. Hudlow， 99 Wash. 2d 1，1(1983)。

 

[89]State v. Williams， 487 N. E. 2d 560， 560 (Ohio 1986)。

 

[90]Robert G. Spector&Teree E. Foster， Rule 412 and the Doe Case: The Fourth Circuit Turns Back the Clock， 35 Okla. L. Rev. 87，90-94. 101-115(1982)。

 

[91]Olden v. Kentucky， 488 U. S. 227， 227-230 (1988)。该案中，被告人欧登(Olden)被指控强奸了马修斯(Matthews)。欧登在庭上要求适用马修斯和拉塞尔(Rusell)同居的证据(马修斯和拉塞尔均已结婚，他们两人系婚外同居)。欧登指出，当天和马修斯发生性关系后将她带回拉塞尔的住处，拉塞尔正好看到马修斯从欧登的车上下来。为了掩盖真相，马修斯编造了本次虚假的指控。拉塞尔的证言也证实马修斯下车后直接说她被强奸了。审判法院拒绝了该证据的使用，因为根据肯塔基州的“盾牌条款”，被害人与被告人之外第三人的性关系的证据不可采。欧登上诉，认为审判法院理解法律有误，该州“盾牌条款”并未禁止证据的适用。州上诉法院认为，虽然根据“盾牌条款”，该证据可采。但是考虑到马修斯是位白人，而拉塞尔是位黑人，两者又发生婚外同居，该证据的采用可能给陪审团造成不必要的偏见，根据联邦证据规则第403条的规定，证据的证明力显著低于它可能带来的偏见时，该证据可以被排除。因此仍然拒绝适用该证据。最终该案上诉到联邦最高法院。联邦最高法院通过判决认定下级法院基于被害人人种的担忧而排除该证据的适用侵犯了被告人依照宪法第六修正案所应该享有的权利。故联邦最高法院推翻了肯塔基州上诉法院排除该证据的判决。

 

[92]Michigan v.Lucas， 500 U. S. 145， 145-155 (1991)该案中，被告人卢卡斯(Lucas)被指控犯有强奸罪并被定罪。卢卡斯在上诉中宣称，他掌握了自己曾经与被害人发生性关系的证据。根据密歇根州的“盾牌条款”，该证据可采。但是，他却没有被及时告知他享有此种权利。因此，相关机关未尽告知义务的行为违法了宪法第六修正案的规定。此后，密歇根州上诉法院推翻了下级法院的判决，指出该案未尽告知义务侵犯了被告人享有的宪法基本权利。最终案件被美国联邦最高法院受理。联邦最高法院推翻了密歇根州上诉法院的判决，理由是宪法的基本权利并不能免除被告人对诉讼程序的遵守。根据密歇根州的法律规定，被害人既往性经历的证据必须在审判前提出并经同意才能使用。被告人自己没有遵守特定的法律程序。因此初审法院的做法并不违宪。联邦最高法院进一步指出，要求被告人遵守程序的目的是为了避免在审判时过多出现“证据突袭”。可见，本案中联邦最高法院并非就“盾牌条款”本身是否违宪进行评述。

 

[93]Wallach， supra note 13，at 517-518.

 

[94]该州立法的调整可参见Soshnick， supra note 22， at 644-698.

 

[95]关于德克萨斯州“盾牌条款”的改革可参见A. J. Cloutier， The Texas Rape-Shield Law: Texas Rule of Criminal Evidence 412， 14 Am. J. Crim. L. 281，281-296 (1988)。

 

[96]关于佛罗里达州、马里兰州、印第安纳州的立法调整可参见Galvin， supra note 10， at 763 -916;关于新泽西州的立法调整可参见Shacara Boone， New Jersey Rape Shield Legislation: From Past to Present-The Pros and Cons， 17 Women' s Rts. L. Rep. 223，223-236(1995)。

 

[97]同注51引书，第51-52页。

 

[98]郑重：“论美国判例法制度的运行—以历史进程为视角的考察”，载曾宪义主编：《法律文化研究》(第5辑)，中国人民大学出版社2009年版，第295页。

 

[99]季金华：“美国法制现代化的历史逻辑—对《美国法律史》的解读”，载《金陵法律评论》2009年第1期，第96页。

 

[100][美]L. S.温伯格、J. W.温伯格：“论法律文化和美国人对法律的依赖性”，潘汉典译，载《法学译丛》1987年第1期，第23页。

 

[101][美]H. W.埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第35页。