论内幕交易犯罪最新司法解释及法律适用

 

 

刘宪权

 

     最高人民法院、最高人民检察院于2012年5月22日联合发布了我国首部证券期货犯罪司法解释，即《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易犯罪解释》)。其实施对于指导司法实务部门办理证券期货犯罪案件，强化资本市场法律监管力度，有效维护资本市场秩序，保护广大投资者合法权益，促进我国金融创新发展，具有重大意义。①《内幕交易犯罪解释》集中规定了内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员、内幕交易推定与抗辩、内幕交易犯罪数额认定等处理内幕交易犯罪案件司法实践中长期存在困惑、障碍、疑难的刑法适用问题，但由于司法解释相关条文仍然比较原则，加之对于部分实践中操作难点未予设置明确的司法判断规则，故有必要以“两高”最新内幕交易犯罪司法解释文本为中心，对相关内幕交易犯罪刑法适用难题进行更为深入且细致的解析，从而使得刑法理论研究能够全面把握内幕交易犯罪的实质，司法实务部门能够更为切实地贯彻实施《内幕交易犯罪解释》。

     一、内幕信息知情人员认定问题

     内幕信息知情人员是内幕信息的第一手获取人员，故内幕信息知情人员司法认定是《内幕交易犯罪解释》首先需要解决的问题。《内幕交易犯罪解释》第1条规定，下列人员应当认定为刑法第180条第1款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”：(1)证券法第74条规定的人员；(2)《期货交易管理条例》第85条第12项规定的人员。但是，《内幕交易犯罪解释》简单罗列内幕信息知情人员司法判断所依据的法律、法规条文，对于指导反内幕交易犯罪实践的意义并不大。《刑法》第180条明确规定内幕信息知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定，而刑法理论与实务对于《证券法》第74条、②《期货交易管理条例》第85条第12项③分别规定了证券、期货交易内幕信息的知情人员本身并没有疑问。《内幕交易犯罪解释》仅仅起到了内幕交易犯罪司法实践中所依据的行政法律、法规的规范指引作用，并没有涉及真正意义上的内幕信息知情人员认定难点问题。

     《证券法》、《期货交易管理条例》有关内幕信息知情人员的规定实际上各自存在着缺陷，从而导致司法实务部门在认定相关行为主体是否构成证券、期货内幕信息知情人员时会出现困惑与障碍。在证券内幕信息知情人员法律规定方面，《证券法》第74条在列举了上市公司董事、监事、高级管理人员等6项证券内幕信息知情人员类型之后，通过第7项“兜底条款”将国务院证券监督管理机构规定的其他人整体纳入知情人员范围。尽管该规定在形式上实现了明确列举与原则概括相结合，但由于缺乏内幕信息知情人员实质标准的界定，造成证券监管机构裁量权过大，最终导致“其他内幕信息知情人员”的范围处于不确定的状态。与此相对应，有关期货内幕信息知情人员法规规定的情况则更为糟糕。尽管《期货交易管理条例》第85条第12项从实质解释的角度将期货内幕信息知情人员的本质界定为基于职务(管理、监督、专业、职业等多方面的职务)可获取内幕信息人员，但其具体列举的知情人员主体类型不仅极为概括，而且使用了大量“其他”人员、“有关”人员等内涵模糊的表述，造成期货内幕交易犯罪司法实践难以确定期货内幕信息知情人员。

     现有的证券、期货法律、法规有关证券、期货内幕信息知情人员规定的上述缺陷亟须证券期货犯罪司法解释通过实质标准的界定与典型类型的明确等方式予以弥补，而《内幕交易犯罪解释》第1条显然没有完成这一重要任务。笔者建议，内幕交易犯罪司法解释有必要准确梳理证券、期货法律、法规各自的优点与缺点，从内幕交易犯罪主体实质特征与核心类型两方面优化内幕信息知情人员的司法认定规则。

     其一，司法解释应当明确规定证券内幕信息知情人员的实质特征是基于职务可获取证券内幕信息。纳入《证券法》第74条第7项规定的其他内幕信息知情人员的行为主体应当与该条前6项规定的主体类型具有同质性特征，这种同质性特征的归纳正是内幕交易犯罪司法解释应当予以明确的问题。从《证券法》第74条明示性规定的证券内幕信息知情人员类型来看，其实质特征都是基于这些人员在上市公司、上市公司控股公司、上市公司实际控制人、证券监管与服务机构等所担任的职务能够获取内幕信息。因此，司法解释有必要规定，由于所担任职务可获取证券内幕信息的人员是证券内幕信息知情人员。这样的实质性界定不仅可以将上市公司并购重组参与方及其工作人员、上市公司重大合同交易对方及其工作人员等《证券法》第74条没有明示性规定但在实践中能够基于职务或者职责充分接触、管理内幕信息的证券内幕信息知情人员准确纳入内幕交易犯罪主体范围，而且能够将上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员等被《证券法》第74条所忽略但基于其与上市公司形成持股关系、实际控制关系能够获悉证券内幕信息的人员包括在知情人员范围之内。

     其二，司法解释应当对期货内幕信息知情人员规定细致且具有可操作性的司法判断规则。对于期货交易所、期货交易结算公司、期货公司等机构工作人员而言，如果其承担的期货市场管理、持仓量、新近建仓量、加仓减仓量、资金进出量等具体交易数据统计与清算、机构客户交易信息管理等职务能够获取大量未公开且与期货合约供求关系紧密相关的信息，就应当认定为期货内幕信息知情人员。《期货交易管理条例》规定的构成期货内幕信息知情人员的“有关”部门工作人员，应当明确为与期货市场有关的监管机构和行业协会工作人员。同时，应当特别强调的是，期货内幕信息知情人员并非局限于期货行业监管或者从业人员。随着金融交易及产品开发日趋成熟，证券与期货交易关联性日趋紧密，证券行业人员或者上市公司人员也可能构成期货内幕信息知情人员。随着2010年4月中国金融期货交易所推出“沪深300股指期货合约”的交易品种，我国期货市场正式迈进金融期货时代。由于“沪深300指数期货合约”的涨跌直接与证券现货市场多空信息挂钩，对沪深300指数中权重较大的成分股交易价格具有重要影响且尚未公开的信息显然属于证券内幕信息，其同样对股指期货合约交易价格具有重要影响，这种基于证券现货市场与股指期货市场关联性或者价格传递关系而对金融期货交易价格具有重要影响的未公开信息显然也是期货内幕信息。发行权重股的上市公司的内幕信息知情人员或者其他基于职务便利能够获悉此类内幕信息的金融机构、中介机构工作人员，同样应当构成期货内幕信息知情人员，其在影响权重股交易价格的上市公司内幕信息尚未公开之前，并不直接从事证券交易，而是在股指期货市场上建仓谋取个人利益的，应当构成期货内幕交易犯罪。

     二、非法获取内幕信息人员认定问题

     根据《刑法》第180条的规定，非法获取内幕信息人员是内幕交易犯罪的另一种犯罪主体类型。对于如何界定非法获取内幕信息人员，我国刑法理论与实务中一种具有相当代表性的观点认为，非法获取内幕信息人员只能是利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段或者通过非法途径获取证券内幕信息的人员。④但是，笔者认为，对“非法获取”的理解不能过于狭窄，不能仅仅将其限于积极的且具有违法性的方法手段，而应从较为宽泛的角度加以解释。从“非法获得”的内涵分析，实际上应指“不该获得而获得”的情况，其中“不该获得”是指行为人与内幕信息之间并无职务或业务上的信赖关系，也即行为人属于禁止接触或获取内幕信息的人员。⑤《内幕交易犯罪解释》第2条采纳了较宽泛解释的做法，即不仅将通过窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员认定为非法获取内幕信息人员，而且将内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人、内幕信息敏感期内的联络、接触人等不该获取或禁止接触内幕信息且实际利用该信息从事相关证券、期货交易的人员规定为非法获取内幕信息人员。对于《内幕交易犯罪解释》第2条第1项规定的以非法手段获取内幕信息人员，实践中并不存在认定障碍，关键问题在于内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人、内幕信息敏感期内的联络、接触人等内幕交易犯罪行为主体的判断。

     根据《内幕交易犯罪解释》第2条第2项的规定，内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，构成《刑法》第180条规定的非法获取内幕信息人员。该条规定使用了两个非常重要的概念，即近亲属和关系密切的人员。由于刑法上的近亲属概念并不明确，首创于利用影响力受贿罪的“关系密切的人”的内涵与外延在刑法理论与实务中存在较大的认识分歧，因而内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人的认定问题显然受制于这样的现状而容易在内幕交易犯罪司法实践中产生争议。所以，亟须在理论上准确界定内幕信息知情人员近亲属、关系密切人的范围，否则《内幕交易犯罪解释》第2条第2项将难以在实践中得到有效执行。

     关于近亲属范围问题，我国《刑法》并没有专门的规定，民法、三大诉讼法及其司法解释的界定也不一致。法律及相关司法解释对于近亲属的范围界定不一致，必然会导致刑法理论与实务部门对于如何认定内幕信息知情人员的近亲属产生较大争议。笔者认为，在我国《刑法》以及刑法司法解释对近亲属概念未作规定的情况下，从诉讼法关于近亲属的规范界定论证刑法上的近亲属范围是无法获取合理解释的。因为诉讼法定义近亲属是为了解决诉讼上的代理、证据效力等程序性问题，刑事诉讼法基于程序严苛性的现实要求，设定了相对狭窄的近亲属范围，行政诉讼法与民事诉讼法基于便利诉讼的实用性考量，对近亲属的范围界定较为宽泛。而内幕信息知情人员“近亲属”是内幕交易犯罪主体要素，其范围界定应当受到近亲属这一法律概念实体法属性的制约，同时更应当与内幕交易犯罪实质相契合。所以，无论是从与刑法关系最为密切的刑事诉讼法中援引近亲属法律概念的内涵与外延，还是从行政诉讼法与民事诉讼法相关规范中进行推断，都会陷入近亲属概念刑法解释上的方向性误区。

     笔者认为，在刑法中探索近亲属的合理范围，必须以财产关系作为限制标准对近亲属进行范围限定。财产关系标准不仅具有实体法上的规范性，而且与内幕交易犯罪利用内幕信息从资本市场交易中非法获取利润的行为实质最为契合。因为近亲与远亲之间的界限是模糊与主观的，最为客观的判断标准应当是财产关系上的远近亲疏，即财产继承关系。从《继承法》第10条至第12条有关财产法定继承的规定来看，除了夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹等之外，继承法上的第一顺序、第二顺序和代位继承中具有法律继承权的主体，也应当视为近亲属。以财产继承关系为核心确定近亲属范围，不仅整体涵盖了三代以内直系血亲，而且根据亲缘结构与家庭财产归属的实际情况出发，将非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女，养父母和有扶养关系的继父母，同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹，以及承担主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿等纳入近亲属范围，更能实现内幕交易犯罪主体界定与内幕交易犯罪实质之间的高度契合。因为近亲属之所以能够从内幕信息知情人员处获取内幕信息，根本原因在于其不仅能够基于“近”的家属关系影响内幕信息知情人员对于内幕信息的保密程度，而且能够在内幕信息所可能产生的财产利益方面与内幕信息知情人员形成利益共同体。

     关于其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，《刑法》第388条中虽然有“其他与该国家工作人员关系密切的人”的类似规定，但刑法并没有对此类关系密切人进行定义。笔者认为，内幕信息知情人员的关系密切人着眼于该种类型的行为主体与内幕信息知情人员之间的人际关系，强调的是两者之间的人际关系超越普通层面，达到了紧密联系、粘合、影响的程度。这种紧密联系可以是友好关系，也可以是客观中性的利益、利害关系，还可以是并非基于职权而生成的控制、胁迫、制约关系。因此，内幕交易犯罪司法解释既然使用了关系密切人的概念，实际上就应当将其实质内涵明确界定为与内幕信息知情人员人际关系紧密的人。对于内幕信息知情人员关系密切人的具体范围问题，应当根据人际关系的不同侧面予以具体展开：(1)亲属层面的人际关系，主要是指近亲属以外的、与内幕信息知情人员关系密切的亲属；(2)利益层面的人际关系，主要是指与内幕信息知情人员有共同利益关系、利害关系的人；(3)情感层面的人际关系，主要是指内幕信息知情人员的情妇(夫)或者其他有情感依恋关系的人；(4)社交层面的人际关系，主要是指与内幕信息知情人员紧密交往的同乡、同事(包括现在和以前的平级和上下级同事)、同学、战友、朋友、商业伙伴、常规工作联系人等。

     内幕信息的传递一般多发于近亲属以及其他关系密切人之间，但这并不意味着没有证据表明行为人与内幕信息知情人员之间关系密切，就可以直接排除行为人获取内幕信息的可能。内幕信息完全可以在社会关系一般的主体之间进行传递。内幕信息知悉人员基于故意、口风不严、疏忽大意、意图使得信息受领者利用内幕信息牟利、炫耀等各种因素，都可能使得行为人获取内幕信息。正是因为上述内幕信息传递的实践特征，《内幕交易犯罪解释》第2条第3项规定，在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，属于非法获取内幕信息人员。上述规定不仅将内幕信息知情人员近亲属、关系密切人之外的内幕信息敏感期内的联络、接触人纳入内幕交易犯罪主体范围，而且合理地将偶然、无意地听闻内幕信息的人员排除在内幕交易犯罪行为主体之外。⑥行为人实施证券交易之前与内幕信息知悉人员之间的联络和接触是一个沟通联系与内幕信息传递的言语互动过程。这种联络和接触可以是面谈，也可以是电话、短信沟通，更可以是邮件联系；有的是“一语中的”直接点出内幕信息，也有的是“三言两语”传递内幕信息，还有的是在较长时间里的讨论内幕信息，更有的是谈论了多个事项过程中包含或者夹杂内幕信息。

     三、明显异常交易推定与合法交易抗辩问题

     我国证券期货犯罪刑法理论对于利用内幕信息是否属于内幕交易犯罪构成要件问题长期存在争议。⑦对此，笔者认为，内幕交易、泄露内幕信息罪只规定了证券、期货交易行为必须发生在内幕信息公开之前，并未将利用内幕信息作为构成要件。其立法意图主要是因为司法实践中判断行为人是否利用内幕信息确实有相当大的困难，如果将此作为必要要件，可能给许多实施内幕交易的行为人提供一个逃避刑事责任的借口，同时也必然会制造一个司法认定的难题。从证券期货犯罪司法实践的现实角度分析，查证内幕信息知情人员、非法获取、在特定的时间节点从事相关证券、期货交易等事实已经存在操作障碍，如果还需要控方进一步举证行为人客观上的交易行为是利用了内幕信息而实施的，则对内幕交易犯罪的定罪难度过大。当然，利用内幕信息并非是本罪的构成要件，但这并不意味着行为人的交易行为可以与内幕信息无关，相反，行为人如果构成内幕交易犯罪，其交易行为应该与该内幕信息具有关联性。

     由于内幕信息知情人员以及通过窃取、贿赂等非法手段获取内幕信息人员实际掌握与全面控制着对证券、期货交易价格产生重大影响的未公开信息，其在掌握或知悉上述信息期间、该信息公开之前买卖相关证券、期货合约，显然应当认定其交易行为与内幕信息具有关联性，疑难问题在于如何认定内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人、内幕信息敏感期内的联络、接触人等非法获取内幕信息人员从事、建议他人从事、泄露内幕信息后导致他人从事的交易行为与内幕信息具有关联性。《内幕交易犯罪解释》第3条⑧采用司法推定的方式解决这一疑难问题，即以“相关交易行为明显异常”作为基础事实推定交易行为与内幕信息具有关联性。

     对于内幕交易犯罪案件是否应当采取司法推定，理论与实践中的观点并不一致。有的观点认为，直接证明行为人交易行为与内幕信息之间的关系有相当难度，应当通过推定方式进行认定。⑨甚至有观点认为，在资本市场上，由于交易的电子化、虚拟化、网络化及过程的迅捷化，想获得充足证据证明行为人违规操作确实很难。司法机关如果认为市场主体的交易行为影响了市场的正常运营，导致股票价格的异常变动，就可以推定其实施了犯罪行为，而无需获得行为人实施犯罪的确凿证据。⑩但内幕交易犯罪司法实务中也不乏反对推定的意见。(11)那么，究竟应当如何看待《内幕交易犯罪解释》第3条这样的司法推定规则呢？

     笔者认为，用一系列形成证据链条的明显异常交易事实，来推定相关证券、期货交易与内幕信息具有关联性，是合法且合理的。根据证据法原理，刑事推定本身就是一种证明规则。(12)在基础事实客观确实的情况下，可以据此作出推定。推定行为人基于内幕信息实施证券、期货交易并不意味着在利用未公开信息交易刑事案件中放弃了无罪推定原则。在没有明显的否定性解释、经验所认可的范围内，司法实务可以通过推定对刑事案件的相关事实作出留有余地的保守估计。(13)《内幕交易犯罪解释》第3条从资金、账户、交易时间、交易风格与习惯、证券期货交易品种基本面等与涉案交易行为紧密相关的各方面指标综合判断相关交易行为是否构成“明显异常”，以此为事实依据推定内幕信息与证券、期货交易行为之间的关联性，并要求行为人承担不利的刑事诉讼后果，应当属于经验范围内的合理推定。2011年最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第5条(14)首次以司法解释的形式认可了内幕交易行政处罚程序中交易行为违法性推定的合法性与合理性，《内幕交易犯罪解释》第3条通过细化明显异常交易行为各项判断指标的方式，强化了刑事司法推定的明确性与科学性。司法实务中完全可以将明显异常交易作为推定内幕信息知情人员近亲属、关系密切人等行为主体从事、建议他人从事、泄露内幕信息导致他人从事相关交易与内幕信息之间具有关联性的基础事实。

     当然，在证券期货市场实践操作中，并非所有掌握内幕信息的行为主体从事的、与内幕信息具有客观联系的证券、期货交易行为都一律构成内幕交易犯罪。为保障被告人的抗辩权，防止内幕交易、泄露内幕信息罪的适用对象被不当扩大，《内幕交易犯罪解释》第4条借鉴了成熟资本市场国家和地区的做法，规定了不属于从事与内幕信息有关的证券、期货交易的情形：(1)持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；(2)按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；(3)依据已被他人披露的信息而交易的；(4)交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。(15)

     尽管上述合法交易抗辩事由明确了上市公司收购、事先预定交易计划、依据公开信息交易等排除内幕交易行为属性的交易，但这些司法解释明示性规定的情形无法涵盖所有抗辩类型。例如，由于我国证券从业人员违规炒股已经形成“惯例”，(16)证券从业人员基于证券发行与交易、投资与咨询等证券专业知识违规从事证券交易且在现实中颇为常见，(17)在内幕交易违法犯罪案件中，相当数量的行为人对于其实际控制以及指示他人操作的账户从事相关证券交易并不否认，但经常提出相关证券交易完全基于技术分析而与内幕信息无关的抗辩理由。对于行为人提出的此类抗辩能否排除内幕交易行为属性？特别是，《内幕交易犯罪解释》第4条规定将“交易具有其他正当理由或者正当信息来源”明确排除在内幕交易罪之外，基于此规定作为“兜底条款”在规范内涵上的明确性先天不足，实践中又很难给出明确的回应，故须在理论上予以进一步论证从而填补司法解释的空缺。

     实践中，有的行为人提交大量技术分析资料，并结合其证券、期货从业人员的专业身份，主张其从事的相关金融交易并非基于内幕信息而实施，而是根据其个人技术分析与研究展开的交易操作。对此笔者认为，行为人提出其曾经关注、研究、分析过上市公司及其证券交易情况等抗辩理由，并不能就此排除其交易行为的违法性。其一，技术分析与内幕信息并不是非此即彼的关系，在实践中往往可以共存。例如，有的行为人知悉内幕信息后会对公司基本面与技术面进行分析与研究，通过内幕信息与技术分析之间的印证进行证券交易；有的行为人在运用基本面、技术面分析发现证券投资机会后，进一步通过获取内幕信息检验其技术分析与判断，从而形成证券交易决策。行为人同时基于技术分析与内幕信息从事相关证券、期货交易，当然可以认定为内幕交易。其二，内幕信息知情人员与非法获取内幕信息人员都应当承担戒绝交易义务，即在知悉内幕信息之后直至内幕信息公开之前，均不得从事与内幕信息有关的证券、期货交易。因为知悉内幕信息的行为人在客观上存在相对其他投资者的、不平等的信息优势。即使内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员提出充分且确实的证据证明其在掌握或者知悉内幕信息之前，已经凭借对市场公开资料、数据等信息的分析以及相关实地调研作出证券、期货投资策略的，也只能作为其获悉内幕信息之前从事相关交易活动的合法性基础，而不能成为其获悉内幕信息之后从事证券、期货交易排除违法性的抗辩事由。

     四、“建议他人从事相关交易活动”的认定问题

     《刑法》原第180条内幕交易、泄露内幕信息罪明确规定了两种行为方式：其一，内幕交易行为；其二，泄露内幕信息行为。《刑法修正案(七)》对《刑法》第180条增加了一种行为模式：“明示、暗示他人从事上述交易活动”。刑法理论上一般将这种内幕信息知情人员、内幕信息非法获取人员明示、暗示他人从事相关证券、期货交易的行为简称为建议行为，即行为人在其获知内幕信息的基础上，通过明示或暗示的方式建议他人进行证券、期货交易。例如，提出交易时机、交易证券、期货合约的种类、交易证券、期货的价位、交易量的大小等。

     在早前的司法实践中，有关内幕交易和泄露内幕信息的犯罪都很难取证，而且，内幕人员一般具有较强的反侦察能力，往往自己不从事交易，而是以明示或暗示的方式让他人操作，之后参与分成，而经《刑法修正案(七)》修改后的《刑法》第180条规定“明示、暗示他人从事上述交易活动”构成内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪行为，相对来说降低了司法取证的难度，有利于提高执法效率，加强了刑法对证券、期货市场的保护力度。(18)

     从动态的刑法规范适用层面考察，《刑法修正案(七)》增加了明示、暗示他人从事相关证券、期货交易的行为要件，司法实务部门对于该要件的认定容易产生困难与混乱。这主要是由于内幕信息知情人员或非法获取内幕信息人员明示、暗示他人从事相关交易的行为本身具有特殊性，在刑法适用与司法认定过程中具有较大的疑难性。而《内幕交易犯罪解释》对于内幕交易犯罪实行行为类型中如此重要且疑难的建议行为司法认定问题却没有专门且明确地规定，这不能不说是一种遗憾。

     笔者认为，司法解释实际上有必要为实务部门提供以下几方面有关判断与认定明示、暗示他人从事证券、期货交易行为的实践标准。

     其一，明示、暗示他人从事证券、期货交易活动是一种独立的内幕交易犯罪实行行为类型，但在行为属性层面应当归属于内幕交易而非泄露内幕信息行为。《刑法》第180条使用“……买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的规范表述，将内幕信息知情人员或者非法获取人员本人从事内幕交易、泄露内幕信息、建议他人从事交易行为规定了三种独立的内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪行为类型。但由于《刑法》第180条的罪名仍然是内幕交易、泄露内幕信息罪，建议他人从事证券、期货交易行为的属性只能归属于内幕交易或者泄露内幕信息两者之一。从修正后刑法该条文分析，立法者在强调“建议行为”为内幕交易罪独立类型的同时，似乎更倾向于将其归入泄露内幕信息类型之中。但是，笔者认为，“明示、暗示他人从事上述交易活动”行为的共同点在于“示”，其行为落脚点则显然在于“交易”而并非在于“泄露”。就此而言，在现有罪名未作改变的前提下，建议他人从事证券、期货交易在行为属性上理应归属于内幕交易的行为类型，而不能归属于泄露内幕信息的行为类型。

     其二，明示与暗示的区分标准在于是否告知被建议者内幕信息内容。刑法理论上有观点认为，明示、暗示本质上都是指行为人提示或者建议他人从事证券、期货交易活动，具体是指提示或建议他人买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。(19)按照这一观点，“明示、暗示”实际上都是向他人作出提示或建议，“明示”和“暗示”的行为其实就是对不同表现形式的“建议”行为的表述，两者并无本质区别。对此笔者持不同意见。明示与暗示本质上都是一种“示”，即对从事相关证券、期货交易的提示，但是，“示”的具体路径有别。所谓“明示”，就是清楚明白的指示，即通过书面或口头的方式明确告知他人内幕信息内容的方式，提示他人买入或者卖出与该内幕信息有关的证券或者期货合约。所谓“暗示”，就是不明确告知内幕信息的内容，而用含蓄的言语或示意的举动提示他人从事特定的证券或者期货交易。所以，内幕信息知情人员或者非法获取人员构成建议他人从事相关证券、期货交易的犯罪行为，不以其实际告知被建议者内幕信息内容为必要。具体而言，建议者明确告知被建议者内幕信息的，构成“明示”他人从事证券、期货交易；建议者并没有告知被建议者内幕信息，但提示其具体应当从事的证券、期货交易活动，则构成“暗示”他人从事证券、期货交易。当然，在认定“暗示”时应当注意，只要该言行能让被建议者领会到该交易具有内幕信息背景且能够通过交易相关行为获得利益即可构成“暗示”。因为从事金融交易，尤其是短线交易的市场主体对于此类信息往往十分敏感，对一些并没有告知内幕信息内容的含蓄言行也能够心领神会，产生与明示同样的效果。至于如何确定对方能否领会“暗示”，则应当根据一般市场主体的理解和判断能力来衡量。

     其三，明示、暗示他人从事相关证券、期货交易活动的具体犯罪性质应当结合被建议者实际从事相关交易、建议者是否泄漏内幕信息等要素进行综合判断。从司法实践情况来看，通过明示、暗示的方式建议他人从事相关交易的行为具有两种可能：(1)内幕信息知情人员或者非法获取人员明示、暗示他人从事相关交易，被建议者实际执行该交易；(2)内幕信息知情人员或者非法获取人员明示、暗示他人从事相关交易，被建议者实际未执行该交易。在内幕信息知情人员、非法获取人员提出建议，被建议者没有采纳意见进而从事相关证券、期货交易，能否成为阻却内幕交易、泄露内幕信息罪成立的事由？实践中有观点认为，如果被建议者没有实施内幕交易，建议者不构成内幕交易犯罪。(20)对此，笔者认为，被建议者没有实际从事相关证券、期货交易的，建议者不能基于“明示、暗示他人从事相关交易活动”而构成内幕交易罪。因为他人没有依据内幕信息知情人员或者非法获取人员的明示或者暗示从事相关交易的，已经缺失了内幕交易罪语境下行为的“交易性”。正如前述，明示、暗示他人从事相关交易活动行为应归属于内幕交易的一种犯罪行为模式，而缺失交易属性的行为当然不能认为其符合内幕交易罪的犯罪行为特征。但是，由于明示他人从事相关证券、期货交易的前提在于告知被建议者内幕信息的内容，故即使被建议者没有实际执行相关证券、期货交易，建议者仍然实施了泄露内幕信息的行为，应当构成泄露内幕信息罪。至于纯粹的暗示行为，由于其既没有泄露内幕信息本身的内容，也没有进一步产生后续的基于内幕信息而执行的证券、期货交易，不应当纳入内幕交易、泄露内幕信息罪的规制范围。

     五、内幕交易犯罪情节标准设定问题

     内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员从事内幕交易、泄露内幕信息行为，符合“情节严重”标准的，才构成犯罪；只有达到“情节特别严重”的程度，才能适用第二档法定刑。因此，犯罪情节对内幕交易犯罪的定罪量刑实践具有重要意义。然而，由于长期以来内幕交易犯罪“情节严重”标准设置不甚合理与“情节特别严重”标准持续缺位，也没有突出从宽情节对于惩治疑难证券期货犯罪案件的重要性，更没有对作为犯罪情节评价核心指标的内幕交易犯罪数额认定规则进行深入分析与论证，导致内幕交易犯罪情节司法认定存在很大的障碍。尽管《内幕交易犯罪解释》第7条(21)规定了内幕交易犯罪情节特别严重的具体情形，从而使得本罪第二档法定刑在司法实践中能够摆脱虚置状况，但《内幕交易犯罪解释》第6条仍因存在诸多缺陷而亟须弥补与优化。

     根据《内幕交易犯罪解释》第6条的规定，内幕交易犯罪情节严重包括以下情形之一：证券交易成交额在50万元以上的；期货交易占用保证金数额在30万元以上的；获利或者避免损失数额在15万元以上的；内幕交易或者泄露内幕信息3次以上的；具有其他严重情节的。对照2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《经济犯罪追诉标准(二)》)第35条(22)关于内幕交易犯罪情节严重的规定，《内幕交易犯罪解释》仅将“多次”内幕交易行为具体化为“三次”，并没有对内幕交易犯罪情节严重的各项指标进行实质性优化。

     笔者认为，上述内幕交易犯罪“情节严重”司法解释标准无法实现刑法规范对资本市场金融产品交易秩序的保障，内幕交易犯罪“情节严重”标准仍旧处于虚置状态，从而容易产生弱化司法权威的负面效果。“情节严重”标准过低长期以来颇为各界诟病。(23)实践中，中国证监会查处的内幕交易行政处罚案件数额远远超过内幕交易犯罪情节严重标准，但大多都没有进入刑事追诉程序。(24)可见，内幕交易犯罪“情节严重”标准过低不仅难逃理论质疑，刑事司法实践客观上也难以按照如此低的数额标准追究涉案人员的刑事责任。

     从具体规定层面分析，由于不符合资本市场发展的社会现实且过于机械抽象，内幕交易犯罪“情节严重”的数额标准与细化解释无法得以适用。证券成交额50万元以上、期货保证金30万元以上、获利或避损额15万元以上等情节严重的数额标准偏离了我国的证券期货交易实践。例如，根据《股指期货投资者适当性制度实施办法(试行)》的规定，股指期货申请开户时保证金账户可用资金余额不低于人民币50万元。内幕交易犯罪“情节严重”中期货交易占用保证金累计30万元以上的标准竟然低于股指期货最低的开户保证金数额要求。此外，三次交易、(25)其他情节严重等空洞、兜底的规定在实践中根本无法执行。

     内幕交易犯罪“散户式”的司法解释标准导致“情节严重”无法筛出具有严重社会危害性的非法证券期货交易行为，也会使最高司法机关制定的解释文件束之高阁，最终丧失权威。内幕交易犯罪的主体、行为、对象等要件经由司法解释，实际上已经使其犯罪构成极具张力，故特别需要“情节严重”这一综合性入罪要素通过司法解释的填充有效布局内幕交易犯罪的刑事法网。“情节严重”标准的准确定位，既是“盘活”内幕交易犯罪刑法规范的实践要求，也是证券期货犯罪刑事司法的政策选择。所以，《内幕交易犯罪解释》第6条规定的“情节严重”标准必须从明显可能陷入虚置的状态中寻求再生路径。

     由于我国证券期货犯罪普遍存在“情节严重”等定罪标准设置过低、没有针对证券期货交易特点建构实践标准等问题，内幕交易犯罪“情节严重”标准的优化应当纳入证券期货犯罪体系进行结构性完善。笔者建议，有必要优化证券期货犯罪司法解释，通过对内幕交易、操纵证券期货市场等行政处罚案件进行数据统计，分析此类非法证券期货交易中成交资金额、占用保证金数额、获利数额、避损数额等数据信息，将各个主要项目的数额平均值设定为犯罪情节严重的下限。同时，有必要将“其他情节严重的情形”等虚化、泛化的指标排除在“情节严重”的认定标准之外，转而将内幕交易犯罪行为对资本市场秩序、投资者权益所产生的可量化恶劣影响(例如，内幕交易犯罪行为侵犯股民权益导致大规模证券集团诉讼、引发群体性事件等)作为“情节严重”司法认定的标准。这样经过实证分析与客观论证的内幕交易犯罪“情节严重”的司法解释标准才能经得起刑事司法实践的考验。

     此外，《内幕交易犯罪解释》强调“情节严重”、“情节特别严重”等要素对定罪量刑的重要意义无可厚非。但应当看到的是，证券期货犯罪司法实践已经证明，取证难是内幕交易犯罪案件查处中的重大难题。(26)司法解释有必要合理设置从宽情节，对于配合调查的内幕交易违法犯罪参与者，设置一定的从轻、减轻处罚情节，从而实现缓释利用未公开信息交易犯罪查案压力的目标价值。笔者建议，司法解释作出明确规定，即具有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻处罚：(1)配合证券期货监管部门或者公安机关调查的；(2)受金融机构高层管理人员逼迫从事内幕交易的；(3)主动消除或者减轻内幕交易行为的危害结果的；(4)提供内幕交易违法犯罪行为的策略、方案、违法交易数据、账户信息、资金来源信息等线索材料的，等等。

     六、内幕交易犯罪数额认定问题

     内幕交易犯罪数额集中表现了行为人的主观恶性与犯罪行为对资本市场秩序的危害性，故准确计算内幕交易犯罪数额是内幕交易犯罪定罪量刑中的核心问题。根据《内幕交易犯罪解释》第6条与第7条的规定，内幕交易犯罪数额表现为证券交易成交额、期货交易占用保证金数额、获利或者避免损失数额等三种类型。《内幕交易犯罪解释》第8条与第9条第1款分别规定：二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算；同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。其中，证券交易成交额与期货交易占用保证金数额可以直接根据从事内幕交易犯罪行为的账户交易数据予以计算，在司法实践中并不存在疑难。而获利或者避免损失数额不仅涉及内幕交易犯罪刑法适用与金融实务中的不少疑难问题，而且对于内幕交易犯罪罚金数额裁量具有直接影响，(27)加之《内幕交易犯罪解释》第6条至第9条有关犯罪数额认定的规定并没有设定比较细致的计算规则，因而有可能在实践过程中出现较多争议与分歧。

     笔者建议，司法解释有必要深化“获利或者避免损失数额”的判定规则，即从实际结果的角度计算犯罪数额——行为人利用利好信息先买后抛获取利益或者因知悉利空信息在证券、期货合约价格下跌前抛出规避风险的，可以直接计算出内幕交易的获利数额或者止损数额。但应当注意的是，实践中部分行为人利用内幕消息逢低买入证券后并未全部就高抛出，如果仅仅将行为人实际交易所获取的利益计入犯罪数额，显然忽略了价格上升但尚未套现的利益部分。同时，内幕交易犯罪的实施过程也会涉及多个行为主体的资金、信息介入，不同的共犯数额认定规则对于确定“获利或者避免损失数额”会得出截然不同的计算结果。因此，司法解释在细化获利或者避损数额认定规则时应当注意以下三个要点：

     其一，实际获利数额或者避免损失数额的认定。行为人利用利好型内幕信息进行非法交易，无论在大量买入证券、期货过程中是否进行反向操作，都应当根据交易账户买入与卖出证券期货的价格差额计算犯罪数额。知悉内幕信息至内幕信息披露后开始对市场产生影响期间，行为人将低价建仓的所有证券、期货合约全部平仓的，直接计入获利数额；部分证券、期货合约没有平仓的，由于不存在实际获利，应当在下述核定利益数额部分另行计算。行为人利用利空型内幕信息抢先卖出证券、期货合约避免损失的，应当将卖出价格与内幕信息披露对市场产生影响期间内相关证券、期货合约的市场平均价格之间的差额认定为避免损失数额；利用利空型内幕信息卖空证券或者期货合约的，以行为人买入回补后的获利认定犯罪数额；未平仓部分根据核定利益数额另行计算。

     其二，核定利益数额的认定。核定利益数额是指行为人利用内幕信息买卖证券、期货合约但案发时尚未套现部分的利益。尚未套现的证券、期货合约价值没有转化为实际获利，需要确定合理的数额认定规则进行核定。对于利用利好型内幕信息从事内幕交易而言，核定利益数额等于内幕信息披露对市场产生影响期间内相关证券、期货合约的市场平均价格与行为人买入价格之间的差额。实际获利数额与核定利益数额之和，即为行为人的获利总额。行为人利用利空型内幕信息抛售证券、期货合约规避损失的，由于其在知悉内幕信息之前即已持有证券、期货合约，尚未抛出的部分属于继续持有，不存在需要核定的规避风险的利益，不属于内幕交易的归责范围，不能作为犯罪数额予以追诉；利用利空型内幕信息卖空证券、期货合约且尚未买入回补部分，应当在内幕交易违法行政认定意见形成之后强制平仓并将相关获利数额计入内幕交易获利总额。

     其三，共犯违法所得数额的认定。两个以上行为人基于获利目的共同利用内幕信息从事相关证券、期货交易的，构成内幕交易共犯。由于金融犯罪共犯数额认定在理论上存在分赃数额、分担数额、参与数额、犯罪总额等不同判断规则，(28)如何根据内幕交易犯罪行为特点确定共犯获利数额，存在着认识分歧。应该看到，分赃数额与分担数额的共犯数额认定规则过于强调证券期货犯罪共犯之间的独立性，忽视共同犯罪的整体性；而犯罪总额认定规则又因强调共同犯罪的整体性而过度加大刑罚适用量，从而造成罪责刑的实际不平衡，且在刑罚层面上容易导致个体行为人的罚金数额过高。为此，《内幕交易犯罪解释》第9条第2款采用修正的犯罪总额规则，即规定内幕交易犯罪构成共犯的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但罚金刑适用上，判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下。

     对此，笔者认为，内幕交易罪共犯获利数额认定较为合理的规则是，结合以参与数额与犯罪总额规则各自在共犯归责上的科学性，根据内幕交易犯罪行为的具体情况分别确定共犯违法所得数额。具体包括：(1)内幕交易共犯自始即共同决定证券期货交易价格、时间、交易量等，共同分配违法所得，共同谋划规避证券监管部门的调查的，应当以违法所得总额确定各个共犯的犯罪数额。(2)虽然事先共谋利用内幕信息进行交易，但是内幕交易共犯各自出资、独立买卖、自负出资盈亏的，则应当以各个共犯自身的违法所得数额计算其犯罪数额。理由在于第一种情形下的内幕交易共犯，属于共同正犯的共犯结构，对于此种犯罪共同体，具备以共同获利总额追究个体刑事责任的刑罚扩张的合理性。而第二种情形下的内幕交易共犯，实际上属于单独正犯的共犯结构形式，其内幕交易共同犯罪行为并不因为共同谋划、各自出资进行相关交易而增加对证券期货市场交易的危害性，故在各个被告人的违法所得认定上不必苛求以共犯所得总额定罪处罚。