对《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》第二十二条之一（危险驾驶罪）解读

 

 

《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》第二十二条规定：“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：‘在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。’”本条规定了危险驾驶罪，这是为了加强对民生的保护，而增加的新的犯罪规定。本文将着重围绕该罪的内部构造、法条外部关系等相关问题作一探究。

 

　　一、危险驾驶罪的性质

危险驾驶罪的设置是在法益还未现实受到侵害之构成要件前阶段刑法就予以介入，通过刑事惩罚的手段避免侵害法益的结果发生。因此，这是刑法对法益的一种提前保护，也就是说，原本是属于犯罪未遂甚或预备意义上的行为，但由于这类行为本身具有极高的公共危险性，一旦实施就有造成对不特定或者多数人的生命、健康等法益侵害结果发生的高度盖然性，所以刑法将这类预备行为作为既遂行为对待，直接规定为独立的构成要件。这种立法模式所规定的犯罪，在刑法理论上称为危险犯。危险犯是相对于侵害犯而言的。所谓侵害犯，是指以侵害一定法益作为构成要件要素的犯罪，也称实害犯。所谓危险犯，是指以对一定法益造成危险作为构成要件要素的犯罪。危险犯，根据其危险程度，一般可以分为抽象危险犯和具体危险犯。具体危险犯，是指以发生侵害法益的具体危险作为构成要件要素的犯罪。而将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。但学界对二者的区分标准并不明确，存在争议。[1]我认为可以从形式和实质两个方面来区分具体的危险犯和抽象的危险犯。从实质上看，危险行为如果已被立法者根据经验法则而被类型化规定在构成要件之中，意味着这种行为是人们通过社会生活经验提炼或者大量统计资料归纳而得出的具有造成危害结果发生的高度危险性的行为，因而在立法上推定这种行为一经实施就已经造成了法益处于危险的状态，司法人员只要认定有符合构成要件的危险行为，一般无需根据行为时的具体状况进行危险结果是否发生的司法判断，就可以直接认定犯罪的成立。这种犯罪就是抽象的危险犯。反之，如果在行为具有构成要件符合性之后，还需要司法人员根据行为时具体状况对危险结果是否出现进一步予以判断的话，这种犯罪就是具体的危险犯。从形式上看，行为造成的危险状态这一结果如果被规定为构成要件要素的内容，就是具体的危险犯，相反则是抽象的危险犯。这是因为，既然法律没有将危险结果规定为构成要件要素，当然就不是构成要件符合性判断的对象，司法判断自然无从谈起亦无必要。这也与前述的实质层面上得出的认定结论相对应。据此，应该认为，危险驾驶罪属于抽象的危险犯。

　　接下来需进一步厘清的问题是：

　　1.抽象危险是否允许反证？抽象的危险犯中的危险，虽然是由法律推定的，这只表明这种危险结果是根据经验法则推导出来的，在通常的情形下具有发生的高度盖然性。但经验法则并非是绝对的真理，社会生活是丰富多彩的，各种规律也是千变万化且捉摸不定的，而人们的认识能力和水平又总是有限的，基于此，可以说法律的规定难以穷尽生活中的各种情事，不可能完全周延地囊括和揭示各种社会现象及其自然规律。因此，谁也不能否认在特殊情况下抽象危险状态确定的没有出现的情况。这是其一。其二，对这一问题肯定与否的回答，其背后反映的是一元的行为无价值论还是结果无价值论的不同立场。例如，在德国有学者认为，对于醉酒驾车，当根据事情的状态（例如在没人的地区）可以完全排除一种危险时，也应当认定一种刑事可罚性。这产生于一般预防的根据。否则，立法者所努力追求的那种对确定行为方式（在这里是，在醉酒状态中驾驶汽车）的绝对禁忌，就会受到危害。[2]这种观点，纯粹是以行为的无价值而予以绝对禁止，至于这种行为是否引起了抽象危险，在所不问。换言之，即对于这种没有威胁法益甚至连抽象危险都不存在的行为也以犯罪论处，这种完全的行为无价值论，被视为主观主义之规范论的落后，应予以全面否定。[3]其三，对上述问题持否定态度，实际上是将抽象危险犯理解成形式犯，但是，任何犯罪都是侵害或者威胁法益的行为，因此，即便被认为是形式犯，并不能说就不具备一点儿作为犯罪的实质（如果没有犯罪的实质就是无害的行为，如果处罚了就会因为违反宪法而无效），形式犯只不过是侵害犯或者危险犯的轻微形式罢了。[4]

　　2.抽象的危险犯是否等同于行为犯？对此，存在不同认识，一种观点是将结果犯与单纯行为犯（也称为形式犯）作为相对应的概念，认为单纯行为犯是指并不伴有法益侵害或者连法益侵害的危险也并不存在的犯罪。[5]如前所述，形式犯的概念没有触及犯罪的本质，因此，这种观点的妥当性值得怀疑。

　　另一种观点则认为，抽象的危险犯是行为犯，行为犯的应受处罚性，是以符合构成要件行为对特定法益的一般危险性为基础的。发生危险本身在这里并不属于构成要件。[6]笔者也不赞同这种观点。关于行为犯与结果犯的区分标准并不统一，在国外刑法理论上存在不同观点。第一种观点即以往的通说认为，两者的区分标准在于构成要件要素中是否包含结果，因此，构成要件中只规定了行为内容的犯罪为行为犯，构成要件中除了规定了行为内容之外还规定了结果内容的就是结果犯。第二种观点认为，行为犯与结果犯的区别在于行为终了与结果发生之间是否具有时间上的间隔：结果犯在行为的终了与结果的发生之间具有时间上的间隔，而行为犯则没有间隔。第三种观点认为，行为犯与结果犯的区别在于行为是否侵害了特定的对象，对行为对象的侵害属于构成要件要素的犯罪就是结果犯，对行为对象的侵害不是构成要件要素的犯罪便属行为犯。第四种观点反对行为犯的概念，认为只有结果犯，没有行为犯。因此，首先必须确定行为犯与结果犯区分的基准问题。我国刑法理论通常是在讨论犯罪既遂的标准时说明行为犯与结果犯的区分。[7]按照我国通说，所谓行为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。所谓结果犯，是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪。与行为犯的不同之处在于，它以发生一定的危害结果作为犯罪构成的要件。[8]需要指出的是，这里的犯罪构成的要件是以既遂为模式的，而不是犯罪成立与否的条件。换言之，行为犯没有未遂；结果犯在发生结果时为既遂，未发生结果时成立未遂。上述第一、三种观点把行为犯与结果犯看成是由立法创设的，完全排斥学理上的分类，毫不顾及具体案件特征和行为本身性质，这是不科学的。第四种观点过于绝对，既脱离立法实际，也未能提出理论上的根据，也为笔者所不采。在我国这种特定的以犯罪既遂为模式的分类标准下，笔者倾向于以上述第二种观点来区分行为犯与结果犯，即结果犯是指行为终了与结果发生之间有一定时间间隔的犯罪，行为犯则是指行为终了与结果之间没有时间间隔的犯罪。至于为何采取这一观点的理由，不仅是由于这种观点现在已成为多数说，[9]还在于其能够与因果关系的构造较好地衔接起来，而且也与犯罪既遂模式分类标准不至于形成太大的冲突。准以此言，可以认为抽象危险犯与行为犯的区别在于：①抽象危险犯是没有侵害结果的犯罪，其实行行为与危害结果相对较为远隔，而且一旦发生抽象危险行为所引起的实害结果，自然就没有该抽象危险犯成立的余地，而只能构成与该危害结果相对应的处刑较重的另一种类型犯罪。例如，对于醉酒驾驶行为，只要发生了致人死亡的结果，就排斥了危险驾驶罪适用。而行为犯并不是没有结果，而是结果随着实行行为的终了即刻出现，行为的终了与结果的发生之间没有间隔，无法区分。②行为犯的实行行为实施完毕，法益即遭到了侵害，犯罪已达既遂，但在行为未实施终了的场合，仍有未遂成立的余地。而抽象危险犯是刑法介入早期化的体现，是对前构成要件行为直至预备行为的犯罪既遂化的规制。因此，从限制处罚范围的立场出发，应该认为抽象危险犯的未遂没有刑事可罚性。例如，对于醉酒者刚发动汽车引擎就被交通警察制止的场合，缺乏刑事处罚的必要性与合法性。(上海辩护律师网 尹 海山 律师编辑）

　　二、危险驾驶罪的分类

根据危险驾驶罪的构成要件的规定，可以将其划分为醉驾型危险罪和竞驶型危险罪两种类型。醉驾型危险罪，是指在道路上醉酒驾驶机动车的行为；竞驶型危险罪，则是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的行为。对于醉驾型危险罪，法律所规定的构成要件十分明确，构成要件该当性的判断亦比较简单，只要认定行为人具有醉酒驾驶的行为，即可成立危险驾驶罪。问题的关键在于醉酒的评定标准。醉酒驾驶不同于一般性酒后驾车，因此，醉酒应当是深度的酒精中毒，而如何判定，则存在着主观标准和客观标准。主观标准是指以行为人主观认识能力为标准，表明醉酒者因心神丧失或者心神耗弱，[10]而处于责任能力低下的状态[11]。客观标准是指以行为人血液中酒精含量为标准，判定行为人是否处于醉酒状态。两种标准在某些情况下可能会出现判定结果不相一致的地方。例如，对于酒量特别大的人来说，虽然其检测出的血液中的酒精含量达到了醉酒的标准，但其神态仍然清醒，并没有陷入责任能力低下的状态。而对于酒量不大的人来说，尤其是具有病理性醉酒的人而言，尽管血液中的酒精含量没有甚至远没有达到醉酒的客观标准，但其行为可能已经紊乱、记忆缺失、出现意识障碍，根据主观标准可以认为行为人已处于醉酒状态。对此，究竟应采哪种标准需要研究。笔者倾向于客观标准，主要理由是：①尽管醉酒表述的是一种主观状态，涉及的是责任问题，但由于主观状态深藏于行为人内心，必须借助一定的鉴定程序予以外化认定，就如同精神病人的刑事责任能力的甄别一样，并不是以行为人自己怎么说就怎么认定的，而是需要经过法定程序鉴定确认[12]。然而，这种醉酒状态具有间歇性，经过一段时间就会酒醒，恢复正常。而对醉酒导致的意识障碍的鉴定专业性极强，并非一般人可以进行。因此，必须借助简捷客观的标准，以免酒精挥发而无法认定。②如果按照主观标准，即以行为人的实际认识与辨认能力为标准，那么，酒量大的行为人即使血液中酒精含量达到定罪标准也不能认定为醉酒驾驶；而酒量小的人并不能因为没有达到客观标准而免于刑事追究，这不仅有违刑法的公平正义理念，而且也背离了立法精神，不能达到刑法禁止目的。③按照客观标准，或许可能会产生这样的疑问：对于血液中酒精含量超标的行为人来说，如果由于其自身生理等方面的特殊原因导致其抗酒、耐酒的能力特别强，进而行为时的神志并不紊乱如何处理？亦即，行为人实际上并没有处于醉酒状态，这种场合如果对其论罪是否有失公允？笔者认为，首先，这一标准是针对所有人的共通的标准，一旦确立，人人都得适用，不存在例外情况，因此，符合刑法面前人人平等的原则；其次，即便认为醉酒状态是主观的，属于责任的范畴，也不影响对责任的客观判断。例如，我国刑法第17条对刑事责任年龄的规定，就是一个客观标准，但是从来也没有人会认为确定这种标准有失公允。

对于竞驶型危险罪，法律规定的构成要件除了要求行为人实施追逐竞驶的行为外，还须具备情节恶劣的条件，才能入罪。与醉驾型危险罪相比，竞驶型危险罪的行为人具有正常人的认识与控制能力，因此，正常人追逐竞驶的抽象危险性要比醉酒人驾车的抽象危险性低一些。换句话说，一般性的追逐竞驶行为还没有达到应受刑事处罚的程度。[13]如此理解的话，情节恶劣的范围应包括违法性程度或者责任程度增加的两方面情形，例如，追逐竞驶中连闯红灯、多次追逐竞驶、不听交通警察劝阻继续追逐竞驶、因发泄怨气而追逐竞驶，等等。[14]

　　三、危险驾驶罪中的故意认定

　　危险驾驶罪是故意犯罪，这一点没有疑义。这里主要讨论与此相关的二个问题：

　　1.本罪中的故意的内容是否包括对危险的认识乃至容认的态度？刑法理论认为，客观性的违法构成要件该当事实属于故意的对象，对于结果犯而言，要成立故意必须对结果有认识，这一点理论上没有分歧，与刑事立法也没有冲突。[15]那么，成立危险犯的故意是否需要对危险有认识？对此有不同的观点：第一种观点认为，无论是具体的危险犯还是抽象的危险犯，都不需要对危险有认识。第二种观点认为，具体的危险犯中的危险是构成要件要素，所以需要认识，而抽象的危险犯中的危险是拟制的危险，所以不需要认识。第三种观点认为，无论是具体的危险犯还是抽象的危险犯，都需要对危险有认识。一般认为，第一种观点忽略了具体的危险犯中的危险是构成要件要素，所以难言正确。第二种观点长期是日本的通说。但如前所述，现在也有不少学者认为抽象的危险犯不是形式犯而是实质犯，因而危险的存在并非拟制而也是构成要件的内容，因而提倡第三种学说。[16]

　　笔者倾向于第三种观点。这是因为抽象危险尽管不属于构成要件的内容，但它决定着行为的性质和行为的不法。行为人只有认识到抽象危险，才能认识到自己的行为是危害社会的行为，才能产生抑制自己行为的反对动机，否则就不能对行为人进行刑事归责。

　　2. 如何从规范意义上阐释醉驾型危险罪的故意？对于竞驶型危险罪而言，由于行为人的精神意识处于正常状态，对其故意的说明一般不存在问题。但对于醉驾型危险罪来说，由于行为人在行为时处于责任能力低下的状态，其对自己的醉驾行为及其抽象危险是否还有认识能力不无疑问。故必须借助于原因自由行为予以说明。原因自由行为有二种类型：一种是故意地使自己陷入责任能力低下状态，一种是过失地使自己陷入责任能力低下状态，在前者情形下，一般可以认定其故意，且大多是间接故意，当然也不排除直接故意。那么在后者情形下，能否径直认定为故意呢？成为问题。但是，过失饮酒并不等于醉酒驾驶也一定是过失，因此，为了达到刑法设置危险驾驶罪的禁止目的，笔者主张对这种情形推定行为人具有醉酒驾驶的故意，除非行为人能够举出足够合理的理由进行反证，否则就认为推定成立。而且如果推定不能成立，行为人也有可能成立过失犯罪，以此严密刑事法网。应当指出的是，危险驾驶罪的故意一般是指事前故意，即原因行为（喝酒）之时具有的故意，也就是说，行为人对醉酒驾驶行为及其引起的抽象危险在喝酒之时具有认识且持容认态度，而在结果行为（醉酒驾驶）之时行为人可能陷入责任能力低下状态，不一定具有认识和意志因素。但利用原因自由行为理论，可以认为是利用自己的责任能力低下状态的间接正犯，原因行为就是实行行为。[17]从而较妥切地说明了实行行为之时的故意构造，也满足了行为与责任同时存在的原理。所以只要行为人有饮酒后驾驶的意思[18]而饮酒的，追究其“故意”醉驾的刑事责任都不违背原因自由行为法理和责任主义原理。[19]

　　四、本罪与交通肇事罪等相关犯罪的关系

　　1.危险驾驶罪与交通肇事罪的关系。危险驾驶罪是故意犯罪，而交通肇事罪是过失犯罪，二者可谓是泾渭分明，似乎没有任何联系。但从构成要件上分析，交通肇事罪是由违章驾驶行为（如闯红灯、酒后驾车、追逐竞驶、未谨慎观察路况等违反注意义务的行为）和致人死伤或者重大财产损失的实害结果所构成；行为人对实害结果的发生只能持过失的态度，这一点没有疑义，但对于违章驾驶的主观态度，则既可能是过失，也可能是故意，即人们通常所说的明知故犯。如此理解的话，危险驾驶罪中的醉酒驾驶和追逐竞驶行为便属于交通肇事罪中的违章驾驶行为，因此，由这二种行为造成实害结果发生的，只要行为人对实害结果仅有过失时，就完全该当了交通肇事罪的构成要件，这种场合下，由于出现的实害结果已经超出了危险驾驶罪的规范保护范围，如前所述，自然没有危险驾驶罪的适用余地。此时的交通肇事罪如同于基本法，而危险驾驶罪则可以看成为补充法，根据基本法优于补充法的原则，只适用基本法，以一罪论处。[20]

　　2.危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系。在此，首先需要弄清楚本罪中的危险驾驶行为是否属于以危险方法危害公共安全罪中的其他危险方法行为？关于这一点，笔者十分赞同张明楷教授的观点，即“以其他危险方法”仅限于与放火、爆炸等相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。[21]换言之，只有当危险驾驶罪中的两种行为类型造成与放火、爆炸等相当的具体的公共危险时，即只有特别危险的驾驶行为[22]才属于以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”。因此，特别危险的驾驶行为既符合危险驾驶罪所规定的行为类型，同时也分别符合以危险方法危害公共安全罪所规定的行为类型和交通肇事罪中的违章行为类型。所以，此时危险驾驶罪分别与以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪在客观的构成要件限度内形成了一定重合。以下兹分二种情形予以讨论：

　　⑴在未造成实害结果的场合下，此时特别危险的驾驶行为既符合危险驾驶罪的构成要件，同时亦符合刑法第114条所规定的构成要件，从而成立想象竞合犯，应择一重罪处断，认定为刑法第114条所规定的危险方法危害公共安全罪。

　　⑵在造成实害结果的场合下，又可分为两种情形：①当行为人对实害结果具有故意时，此时只能成立刑法第115条第1款所规定的以危险方法危害公共安全罪，自属当然。②当行为人对实害结果持过失态度时，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的客观构成要件在刑法第114条的限度内完全重合，按照想象竞合犯处理，当然应成立第114条所规定的以危险方法危害公共安全罪，只是这时出现的实害结果已超出了刑法第114条所明定的规范保护范围，但又完全充足了刑法第115条第1款所规定的客观构成要件，能否以刑法第115条第1款定罪处罚？这一点，张明楷教授关于刑法第114条与第115条第1款之间关系的阐述，为适用刑法第115条第1款所规定的犯罪扫清了主观上的障碍[23]。此种场合下，从法律效果上看，特别危险的驾驶行为构成的危险驾驶罪作为补充法，已分别被作为基本法的刑法第115条第1款所规定的犯罪和交通肇事罪所排斥，只能适用基本法，从而形成两个基本法条之间的想象竞合，应按照处刑较重的刑法第115条第1款所规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

　　

 

【作者简介】

　　戴有举，江苏省镇江市京口区人民检察院检察员。

 

 

　　【注释】

　　[1]关于危险犯的分类和界定，理论上有不同的观点。具体参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第114—115页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第153页。

　　[2]Schünemann， JA 1975， 798.转引自[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社1997年版，第279—280页。

　　[3]参见 [日]川端博：《刑法总论二十五讲》，甘添贵 监译，余振华 译，中国政法大学出版社2003年版，第157—158页。

　　[4] [日]山口厚：“危险犯总论”，王充译，载赵秉志主编：《刑法评论》2006年第2卷（总第10卷），法律出版社2006年版，第323页。

　　[5][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第62页。

　　[6][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第322—323页。

　　[7]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第165页。

　　[8]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第265页以下。

　　[9]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第113页。

　　[10]刑法理论一般认为，在生理性醉酒的情况下，还具有责任能力，故对其实施的犯罪行为应当承担责任；即使其责任有所减弱，但由于醉酒由行为人自己造成，也不得从轻或者减轻处罚（其中具有刑事政策的理由）。故刑法规定，醉酒的人犯罪应当承担责任。转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第255页。但我认为，这种场合，即使追究行为人完全的刑事责任，也不能否认行为人实际上陷入意识障碍的状态。

　　[11]为叙述简便，这里的“责任能力低下”包括限定责任能力和无责任能力两种情形，下同。

　[12]参见我国刑法第18条的规定。

　　[13]一般性的追逐竞驶行为究竟是没有达到应受刑事处罚的程度（这当然包括违法性和责任两个方面），还是仅指没有达到刑事违法性的程度（这当然就不包括责任），是值得研究的，限于篇幅和本人水平，这里没有展开。

　　[14]关于危险驾驶中的危险判断，请参阅张明楷：“危险驾驶罪的刑事责任”，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第29页。

　　[15]参见我国刑法第14条的规定。

　　[16]参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第216页。

　　[17][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第236页。

　　[18]但我认为，即使不具有饮酒后驾驶的意思，但行为人具有经常酒后驾驶习性的，也应推定为具有醉酒驾驶的故意。

　　[19]参见陈洪兵：“规制醉驾飙车等危险驾驶行为无须修法”， 系江苏省法学会课题“公共危险犯具体适用研究”（课题编号：SFH2010C04）的阶段性成果。

　　[20]亦有学者认为，此种场合下属于想象竞合。参见张明楷：“危险驾驶的刑事责任”，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第32页。

　　[21]参见张明楷：“危险驾驶的刑事责任”，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第24页以下。

　　[22]以下所称的“特别的危险驾驶行为”（包括特别危险的醉酒驾驶行为和特别危险的追逐竞驶行为），均是指该当于以危险方法危害公共安全罪构成要件的行为。

　　[23]张明楷教授认为，刑法第114条与第115条之间同时存在两种关系：其一，将刑法第115条第1款规定的犯罪作为基本犯，刑法第114条规定的犯罪便是未遂犯；其二，将刑法第114条规定的犯罪作为基本犯时，刑法第115条第1款规定的犯罪便是结果加重犯。具体参见张明楷：“危险驾驶的刑事责任”，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第26页以下。