证券内幕交易罪主体问题研究

 

 

张祥宇

 

 

 

 

【摘要】 随着金融市场不断的发展，证券犯罪也呈日益严重的趋势，作为证券犯罪的一种，证券内幕交易行为是一种在证券市场上经常性的犯罪行为。内幕交易主体的认定是刑法领域认定内幕交易的重要环节。然而，我国《刑法》及《证券法》对于内幕交易主体的法律规定尚存不足之处。通过内幕交易罪主体问题的研究，有助于完善关于证券内幕交易罪的立法，使立法更具明确性、刑法设置更具合理性、刑事司法更具正当性。

 

内幕交易主体的认定是判断一个行为人是否构成内幕交易罪的核心关键。我国《刑法》第180条规定：“证券、期货交易的内幕信息知情人员或者非法获取证券、期货交易的人员”是内幕交易的主体。从以上法律规定可以将我国内幕交易主体概括为：1.知情人员。2.非法获取人员。对于知情人员的认定，主要是根据证券法的规定确认何为知情人员。而对于非法获取内幕信息的人员，我国法律并未明确的列举。这也造成了对于非法获取内幕信息人员的认定产生重大的分歧。例如，杭萧钢构内幕交易案中对于非法获取内幕信息主体的认定。[1]由于现行刑法典对于内幕交易主体的不明确，导致了司法实践中对于内幕交易主体认定的混乱，使得扩大刑事处罚范围的风险扩大。因此，对于内幕交易主体在立法上的明确势在必行，对于内幕交易主体在理论上的研究应当得到应有的关注。

 

一、问题的提出

 

根据犯罪构成的四要件理论，某一行为是否构成犯罪的判断，至少包括以下四个方面，即犯罪主体、犯罪客体、主观方面与客观方面。根据以上理论，对于犯罪主体的判断，必须进行犯罪主体适格问题的判断。由于《刑法》以及《证券法》对于内幕交易主体的规定尚存缺陷，导致关于犯罪主体的认定存在以下几个问题需要明确。(上海辩护律师网 尹 海山 律师编辑）

 

（一）关于内幕交易主体的法律规定缺乏明确性

 

由于证券市场的迅速发展，对于证券监管的要求也越来越高。但目前为止，我国法律对于证券市场、证券监管的立法相比较证券市场的发展显然具有滞后性，对于内幕交易主体的规定缺乏明确性，从而导致在司法过程中对于内幕交易罪的认定存在较大争议。

 

（二）对于内幕交易的主体是一般主体还是特殊主体存在争议

 

“以主体是否要求必须具备特定身份为标准，自然人犯罪主体可以分为一般主体与特殊主体。刑法不要求以特殊身份作为要件的主体，称为一般主体；刑法要求以特殊身份作为要件的主体，称为特殊主体。”[2]在我国刑法理论界，对于证券内幕交易罪的主体是属于一般主体还是特殊主体尚存争议，这个问题是内幕交易主体认定的关键问题，如果不能明确将会不当地扩大刑罚的处罚范围。

 

（三）内幕交易主体范围内各不同种类的主体之间缺乏平等性的差别对待

 

我国刑法规定的内幕信息知情人员指“由于持有发行人的证券，或者在相关公司中担任董事、监事、高级管理人员，或由于其会员地位、管理地位、监管地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，其范围依照法律、行政法规的规定确定”。[3]此外，对于内幕交易还规定有一类主体就是非法获取内幕信息的人员。显然，内幕信息罪的犯罪主体范围是复杂的，其中包括很多不同种类的人员，这些人员接触内幕信息的机会与承担保密义务的程度是不同的。但是，我国刑法却以同样一种标准对于这些不同种类的人员实施内幕交易行为是否构成犯罪进行判断，这显然是不合理的。

 

二、关于证券内幕交易主体法律规定缺乏明确性的表现

 

（一）对于“知情人员”范围的规定缺乏明确性

 

《刑法》第180条规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或非法获取证券、期货交易内幕信息的人员……”，这是我国刑法对于内幕交易主体的规定。对于“知情人员”的范围，《证券法》第74条规定：“内幕交易知情人员包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员、公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股公司及董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司的职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及法定职责对证券发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券管理机构规定的其他人。”我国刑法对于知情人员范围的确定采用空白罪状的方式，即“指仅规定某种犯罪的行为，但其具体的特征要参照其他法律、法规来确定的罪状”。[4]由于采取了列举方式，刑法典与证券法对于知情人员范围的确定具有一定的明确性。但是，对于证券法第74条规定的最后一个种类，即国务院证券管理机构规定的其他人这个条款，不利于对“知情人员”的范围进行合理地确定。

 

根据《立法法》第8条规定，关于犯罪与刑罚只能通过制定法律来实现，而引用《证券法》第74条规定来确定“知情人员”的范围显然违反立法法的规定。其是在利用国务院证券管理机构的规定来实现对于内幕交易主体进行判断，这也正是行政刑法的一个缺陷。在刑法领域认定某一条件是否符合犯罪的标准，而引用用于规制行政违法的法律，这是一个危险的跨越，以这种方式进行是否构成犯罪的判断，将不当的扩大刑法的处罚范围。笔者认为，行政违法与刑事犯罪主要的区别在于行为的违法程度之上，当承担行政责任不足以防止行为对于社会危害之时才利用使之承担刑事责任这种方式来规制危险。对于行为违法程度的判断不仅仅要看行为的危险性，还要关注行为人自身的一些条件。例如，行为人的身份。以证券内幕交易罪主体来看，刑法规制的是那些具有身份上特殊优势来获取内幕信息或者是通过违法手段获取内幕信息而使用并获取超额收益的行为，对于行为人身份的判断是必要的，并且在刑事违法与行政违法的判断上，要进行筛选，不是内幕交易行政违法行为的主体都是内幕交易罪的构成主体。

 

（二）对于“非法获取内幕信息主体”的规定缺乏明确性

 

非法获取内幕信息的主体是我国刑法规定的内幕交易主体的另外一种形式。但是，对于非法获取内幕交易的主体范围的认定，理论界存在不同观点。一些人认为，“非法获取内幕信息”是指获取内幕信息的途径是违法的。按照这种理解，根据罪刑法定原则，如果行为人并非通过非法的手段获取内幕信息而进行交易则不构成内幕交易罪的主体。“一般而言，非法获取内幕信息的人员，根据我国现行法律的规定，应仅限于取得内幕信息的手段的非法性，除了采取窃取、窃听、骗取、刺探、收买等方法取得内幕信息的人员，不应当认为属于这类的非法获取内幕信息人员的范围。”[5]这种理解应当是对于我国现行刑法体系对于非法获取内幕信息最为正确的理解，应当排除以其他合法方式获取内幕信息并进行内幕交易获利的主体。另外一种观点认为非法获取内幕信息不仅仅指获取内幕信息的手段具有违法性，只要是非知情人员获取内幕信息也都应当认定为非法获取内幕信息罪的主体。“对‘非法获得’的理解不能过于狭隘，不能仅仅将其局限于积极的且具有违法性的方法手段，而应从较为宽泛的角度加以解释。也就是说，只要非内幕信息知情人员获得了其不该知悉的内幕信息，不管其使用了什么方式，都属于非法获取。”[6]也就是说，不管行为人是否使用了非法手段，只要是非内幕信息的知情人员获取内幕信息，就构成内幕交易罪之主体，哪怕其是道听途说的方式获取的内幕信息。

 

笔者认为，先不论除非法方式获取内幕信息的主体是否应当构成内幕交易罪的主体，按照现有的刑法规定，按照合目的性解释的方式对于现有刑法条文进行解释，非法获取应当仅指以非法手段获取内幕信息的行为，这无可厚非。根据2012年两高颁布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，非法获取证券、期货内幕信息的人员是指通过非法手段知悉证券、期货内幕信息的人员。按照这个解释，可以明确地看出对于非法获取仅仅指以非法方式获取内幕信息的人员为内幕交易罪的主体。但此规定并不能解决对于非法获取这种方式缺乏明确性的缺点，理论界与司法实践中仍然存在将非以非法手段获取内幕信息的人员认定为此犯罪的主体。

 

另外，对除以非法方式获取内幕信息的人员是否构成犯罪主体的问题。笔者认为，对于这类人员应当区分其获取内幕信息的渠道，在这个问题上，应当借鉴欧盟指令关于内幕信息主体认定。“根据欧盟指令第2条规定构成内幕交易罪主体包括以下三种形式：（1）通过作为发行人的行政机关、管理机构、监事机构的成员而获得。（2）通过在发行人的资本结构中所处的地位获得的信息。（3）通过工作获得内幕信息的人。”[7]欧盟指令第4条规定“除第2条规定的人以外的持有内幕信息并且完整地知悉其内容的人，该内幕信息来源于第2条所指的人。[8]根据欧盟指令对于以其他方式获取内幕信息的人员，只有在直接从内部知情人员获取内幕信息并进行交易的主体才构成犯罪主体，而并不是所有以其他的方式获取内幕信息进行内幕交易行为的主体都是犯罪主体。

 

笔者认为，证券内幕交易罪所保护的是一种平等的交易关系，这种平等是相对于一般公众而言的。内幕交易主体因其特殊身份或违法行为而负有禁止交易的义务。以欧盟指令为例，内部人员，即前述的欧盟指令的第2条规定的人员，其禁止交易的义务来源于其监管、管理公司或持股的股东等特殊的方式。而第4条的规定则是因为行为人从内部人员直接获取内幕信息，其应当视为内部人员而禁止交易。我国规定的非法获取内幕信息的人员禁止交易的义务则来源于之前的违法获取行为。因此，对由于偶然机会、间接地获取内幕信息并进行交易的人员应当不构成内幕交易罪的主体。例如，A作为上市公司的高级管理人员，与朋友B在吃饭过程中叙述关于上市公司内幕信息，恰巧被隔壁吃饭的C所知悉。其后，B、C均以此进行了证券交易行为。对于B、C是否构成内幕交易主体的判断结论应当是B构成内幕交易罪主体，而C不构成。理由在于，B作为A的朋友知悉其特殊身份并且直接获取关于上市公司内幕信息，其有禁止交易的义务。而C只是偶然的机会获取内幕信息，并且对于信息的真实性与可靠性并不能进行准确地判断。因此，没有禁止交易的义务。

 

三、内幕交易主体是一般主体还是特殊主体

 

前所述，关于内幕交易罪的主体是一般主体还是特殊主体，理论界存在争议。有些学者认为，内幕交易罪主体是一般主体。“内幕交易、泄露内幕信息的主体应该是一般主体。凡是知悉内幕信息的人，不管其是否是内幕人员，也不管其是合法还是非法获得了内幕信息，都能成为本罪的犯罪主体。”[9]一般主体，即行为人不以特定的身份要件为必要要件的主体，所有人都可能构成该罪的主体。另外一些学者认为，内幕交易罪的主体应当为特殊主体，“只有具备法定条件的个人或单位才构成本罪”。[10]有学者认为，内幕交易罪主体是一般主体和特殊主体的融合，不能一概而论。对于知情人员应当是特殊主体，对于非法获取内幕信息人员为一般主体。基于以上争论，笔者认为，内幕交易罪的主体是一般主体并带有一定的特殊性。理由如下：

 

（一）内幕交易罪为一般主体

 

我国刑法对于内幕交易罪主体的界定包括内部知情人员或以非法方式获取内幕信息的人员。内部知情人员为特殊主体，理由是其必须具有一定的身份。而非法获取内幕信息的人员则是一般主体，理由在于所有人都有机会通过非法手段获取内幕信息并进行内幕交易。非法获取内幕信息并不要求非法获取人具有特殊的身份、地位。综上所述，成立内幕交易罪的主体既可以是一般主体也可以是特殊主体。那么，在确认内幕信息主体范围时，应当将其视为一般主体，也就是说，所有人都有可能因为获取内幕信息并进行内幕交易而成立证券内幕交易罪。

 

（二）内幕交易主体的特殊性体现

 

内幕交易罪的主体应当是一般主体的理由体现在所有人都有机会成立内幕交易罪。而其主体具有特殊性则体现在对于禁止内幕交易的义务来源方面。“解决谁可以成为内幕人的问题对内幕交易至关重要。禁止内幕交易的原理之一是，处于特殊职位的人不正当地利用其职位。”[11]内幕人的义务来源，从我国刑法规定来看主要分为以下两类；第一类就是处于特殊职位的人员禁止内幕交易行为的义务。第二类的义务来源于非法获取内幕信息的行为。结合法益理论，内幕交易所保护的法益即证券市场中证券交易主体之间的平等性，内幕交易行为就是不平等的一种体现，这种不平等产生于具有特殊身份的人员和社会普通公众之间获取内幕信息的机会的大小，内幕信息知情人员在获取内幕信息的机会方面显然要高于普通公众。因此，要对这类增加一种禁止利用内幕信息进行交易的义务。

 

对非法获取内幕信息的人员理解。笔者认为，首先，社会公众中的每一个人都可能成为非法获取内幕信息的主体。其次，这些人相对于普通公众至少应当具有这些特征：1.对于所获取的内幕信息的真实性充分肯定。2.熟知内幕信息对于证券交易具有利益性。3.具有以非法方式获取内幕信息所要求具备的能力。从以上三点可以看出即使是以非法方式获取内幕信息这类主体与普通社会公众还是具有一定差异的。对于内幕交易罪主体是一般主体还是特殊主体，笔者认为，从我国现行刑法的规定来说，其应为一般主体；与此同时，这类一般主体又相比较普通社会公众又具有一定的特殊性。

 

四、内幕交易罪主体内部之间的责任认定缺乏必要的差别性对待

 

法律面前人人平等是我国宪法上的一项基本原则，其要求对于公民必须平等的适用法律。笔者认为，对于法律面前人人平等的理解不仅体现在对于相同主体适用上的平等性，还体现在法律对于各不同种类行为人适用法律上的差异性。刑法上关于犯罪主体理论研究，将犯罪主体以不同的标准进行不同种类。例如，依据行为人所处的年龄阶段，将犯罪主体分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。刑法对于这三个年龄段行为人的规制是具有差异性的。例如，已满14周岁未满16周岁的行为人，除了构成我国刑法所规定的特定的8类犯罪行为以外，不对刑法分则所规定的其他犯罪行为承担刑事责任。之所以存在这样的规定是因为我国刑法对于未成年人实施犯罪行为的处理是本着“教育为主、惩罚为辅”的原则。由于未成年人的心智尚未成熟，对于某些行为的认识尚未达到成年人所能达到的程度。因此，将未成年人与成年人进行差别对待。这种差别对待并非违反法律面前人人平等原则，对于相同主体相同处理，对不同主体差别处理本应是法律面前人人平等的重要表现。

 

以上述观点来衡量内幕交易罪主体，可以发现内幕交易罪主体内部存在不同种类的犯罪人。例如，《证券法》第74条规定的内部人员包括证券监管机构、公司控股股东、公司一般股东、公司高级管理人员等。对于我国刑法与证券法所规定的内幕交易罪主体可以得出这样的结论，即犯罪主体之间具有较大的身份上的差别性，这种差别性导致的结果就是不同身份的犯罪主体在获取内幕信息的机会与便利性上存在较大的差别。这种差别主要体现在以下几种情形。

 

1.上市公司内部主体中，由于其所处地位不同而在获取内幕信息的机会上存在差别。例如，一公司的控股股东与一般小股东。控股股东的决定可以直接影响公司未来的经营方向、经营效果，公司的前进方向以及实现公司战略目标的各具体的战略都收到控股股东意志的影响。因此，可以说对于本公司一些尚未公开的内幕信息的重要的来源就是控股股东的决策。在这个层面上来讲，控股股东获取内幕信息的可能性要远远高于公司其他小股东，其因此而进行内幕交易获利的可能性与影响要远远高于其他小股东。由于其获取本公司内幕信息具有较大的优越性。因此，相比较公司的小股东们，控股股东理应具有更为严格的义务来约束其利用内幕信息进行交易。

 

2.具有双重身份的内幕交易主体，其禁止内幕交易的义务要大于一般内幕交易主体。具有双重身份的内幕交易主体是指证券监管机构及其工作人员。其作为我国证券市场的监管部门及其人员，其负有国家赋予其监管证券市场的职责；另外，其在履行监管职责的过程中，又由于其特殊的职责而有职位上的便利性获取内幕信息。此时，其又是内幕信息的掌握者。作为国家工作人员并因具有职权而获取内幕信息，其对于内幕信息的保密义务应当强于其他非国家工作人员。

 

3.内部知情人员与非法获取内幕信息在获取内幕信息的机会上的差异。例如，一公司财务部工作人员甲，在向公司总经理汇报工作之时发现总经理并未在办公室。于是，其打开办公室抽屉，发现公司将决定对于同业竞争企业进行并购的方案（此并购方案并未对外公开），在得知公司此项决策之后，甲利用所获取的内幕信息进行了本公司证券交易并获利。另外一个案件，行为人乙利用互联网进入某上市公司加密的网站，并在这个过程中获得了关于该公司的内幕信息并进行交易而获利。相比较以上两个案例，假设甲、乙两人都构成内幕交易罪，并且获利数额相同。那么，是否在量刑上应当具有差别性？笔者认为，以上两个案件的共同特征在于，二者都是以非法的手段获取内幕信息，利用所掌握的内幕信息进行了交易并获取利益。二者区别在于行为人甲作为公司的职员，其对本公司负有忠诚的义务。但是，行为人却利用本公司未公开的内幕信息获利，其同时侵害了本公司与其他平等的证券交易主体，其行为的危害性要大于行为人乙的侵害行为。

 

从以上论述中，可以得出这样的结论。首先，内幕交易主体的范围较为宽泛，且种类繁多。其次，内幕交易主体之前存在获取内幕信息机会上的差别。最后，对于各类内幕信息主体是否成立内幕信息罪或侵害程度是存在差别的。根据法律面前人人平等的原则，理应对于不同犯罪主体规定不同的入罪判断标准或规定不同程度的法定刑。但是，我国司法实践通常的做法是以同一个标准作为对行为是否应当追诉进行判断。“根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：证券交易成交额累计在50万以上；期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；获利或者避免损失数额累计在15万以上的；多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；其他情节严重的。”[12]笔者认为，刑事立法与刑事司法的这种处理方式是不公正的，违反了法律面前人人平等的原则。对这种犯罪主体范围较为较为复杂的犯罪，应当重点关注某一类主体的个性并与其他大类主体进行比较。最终，对于相同或相类似的主体适用相同的认定标准，即相同案件相同处理。对于主体之间责任、义务具有较大差异的犯罪主体之间，适用不同的标准对其行为进行差别性的评价与认定。

 

五、结论

 

内幕交易主体认定是内幕交易行为是否应当入罪的关键，对于这个问题的认定将严重地影响司法过程中对于内幕交易行为的认定。因此，在判断某一行为人是否属于内幕人需要谨慎。形式上，要严格依照罪刑法定原则进行判断。实质上，要正确地把握行为人所实施的行为是否侵犯我国刑法设置内幕交易罪所保护的法益、是否侵犯了证券交易的平等性原则、是否影响了国家的金融秩序。基于以上论述，可以得到以下几方面结论。

 

（一）依据罪刑法定原则，应进一步明确现有法律关于内幕人范围的界定

 

我国刑法规定内幕人包括知情人员与非法获取内幕信息人员。对于知情人员范围的确定可以参照证券法的规定。而对于非法获取内幕信息人员的确定，应当严格依照目的正当性原理与罪刑法定原则理论来加以确定。非法获取是指获取内幕信息的方式的非法性，而并非指除知情人员以外所有的方式获取内幕信息都是非法的。如果所有获取内幕信息的人都必须负有禁止交易的以外，就没有必要在立法上设置如此复杂的犯罪主体体系。对于非法获取的理解应当根据立法之合理目的加以解释。

 

（二）内幕交易主体应当是一般主体，但又具有一定的特殊性

 

根据犯罪主体的一般理论，结合到内幕交易罪中可以发现社会中所有公众都可能成为内幕交易的主体，至少来说，公众都有机会成为非法获取内幕信息的人员。另一个角度而言，成立内幕交易罪的主体必须有禁止内幕交易的义务来源。这个义务来源可以是由于身份上的特殊性，也可能是行为人的先行行为所导致的义务。

 

（三）要在立法上体现不同类型的主体，存在不同的入罪标准和量刑标准

 

法律面前人人平等原则既是我国的宪法原则，也是刑法的基本原则。其主张公民平等的适用法律，任何人不应在适用法律上具有特权。另外，适用法律的平等性还体现在要对于身份存在差异性的主体在适用法律上存在差异性。内幕交易罪的主体范围是一个复杂的系统，其内部各主体之间身份上存在巨大的差异，这种差异导致结果就是在承担义务的程度上应有强弱之分。而我国现存立法并未对此作出反应。因此，应当如同内幕交易罪主体范围的多重性相应地建立认定标准与量刑标准，以此来体现法律面前人人平等的原则。

 

（四）应当重点关注内幕交易行政违法与内幕交易行为构成犯罪的区分

 

关于知情人员范围的确定，我国刑法条文采用空白罪状的方式，其明确要求知情人员的范围依照证券法的规定。但是，问题在于证券法所规定的主体是行为人的行为构成行政违法行为时的主体，其对于主体要件所要求的标准要低于构成犯罪所要求的标准。从行政违法直接跨越到刑事犯罪是一个危险的过程。因此，对于空白罪状的运用，理论界应当重点关注，以免司法过程中不当地扩大处罚之范围。

 

（责任编辑：丁亚秋）

 

【注释】 作者单位：中国政法大学 

 

[1]杭萧钢构内幕交易案简介：陈玉兴与一位杭萧钢构公司的一位工作人员一起吃饭时，无意获悉关于杭萧钢构公司的内幕信息。其后，以此进行交易。最终，陈玉兴被法院认定为内幕交易罪。 

 

[2]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第94页。 

 

[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第693页。 

 

[4]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第35页。 

 

[5]马松建：《证券期货犯罪研究》，郑州大学出版社2003年版，第172页。 

 

[6]刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》，商务印书馆2005年版，第350页。 

 

[7]Richard Alexander：《内幕交易与洗钱——欧盟的法律与实践》，范明志、孙芳龙等译，法律出版社2011年版，第38-41页。

 

[8]同注[1]，第45页。 

 

[9]郑顺炎、陈洁：《内幕交易罪构成要件争议》，《人民司法》1998年第2期。 

 

[10]马克昌：《论内幕交易、泄露内幕信息罪》，《中国刑事法杂志》1998年第1期。 

 

[11]Richard Alexander：《内幕交易与洗钱——欧盟的法律与实践》，范明志、孙芳龙等译，法律出版社2011年版，第37页。 

 

[12]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第693-694页。

 

【期刊名称】 《上海政法学院学报》2016年第1期