贾济东　赵学敏

 

自洗钱行为，是指行为人在实施上游犯罪之后，对违法犯罪所得及其收益进行“清洗”以使之合法化的行为。自洗钱行为应否规定为独立的犯罪类型？对此各界意见不一。

 

　

　　金融行动特别工作组（FATF）在2018年年底对中国进行第四轮反洗钱和反恐融资履约评估时，讨论到自洗钱行为刑事责任追究问题。那么，自洗钱行为应否规定为独立的犯罪类型？对此各界意见不一。有的建议将“自洗钱”规定为单独犯罪；也有意见认为，“自洗钱”是上游犯罪的延伸，被上游犯罪吸收，可作为量刑情节考虑，但不宜规定为单独犯罪。

 

　　所谓自洗钱行为，是指行为人在实施上游犯罪之后，对违法犯罪所得及其收益进行“清洗”以使之合法化的行为。我国刑法没有将自洗钱行为规定为独立的犯罪，实践中一般作为上游犯罪的量刑情节予以考虑。然而，这一立法旨趣已不能适应实践的需要，也不利于有效开展国际合作。因此，笔者主张修改刑法的有关规定，将自洗钱行为从附属于上游犯罪的地位升格为独立的犯罪类型。

 

　　我国关于自洗钱行为刑事责任追究的立法与困境

 

　　我国的洗钱犯罪有狭义和广义之分。狭义的洗钱犯罪专指刑法第191条规定的洗钱罪，广义的洗钱犯罪还包括第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。此外，非法从事资金支付结算业务的行为实质上也是洗钱行为，但刑法规定依照非法经营罪定罪处罚。在我国刑法中，无论是狭义的洗钱犯罪还是广义的洗钱犯罪，均系针对第三方的协助洗钱行为，不包括为行为人自己洗钱的行为，也就是说，我国刑法未将自洗钱行为规定为独立的犯罪。

 

　　自洗钱行为的刑法规制现状催生了理论上的争议。传统的认为自洗钱行为是“事后不可罚”的附属行为的观点不断遭受质疑，主张自洗钱行为侵害了新的法益或客体是独立的犯罪的观点日益受到重视。理论上的分歧也反映了实践中的困惑。实践中往往注重对上游犯罪的查处而忽视对自洗钱行为的调查。同时，由于自洗钱行为的隐蔽性、智能化和跨境性极强，导致难以查处。这不仅影响了对赃款的追缴，而且使犯罪分子赖以生存的经济土壤日益肥沃，严重妨害了社会管理秩序，乃至危及我国的金融安全和经济安全。此外，自洗钱行为尚未独立成罪的现状也在一定程度上影响了刑事司法领域国际合作的顺利进行。如果外国人在境外实施上游犯罪后选择中国作为自洗钱行为地时，中国的法律将无法管辖，也不能对外国提出的刑事司法协助请求予以配合，从而导致反洗钱措施的有效性明显降低。

 

　　自洗钱行为独立成罪的根据

 

　　一是自洗钱行为独立成罪是履行国际公约义务和开展国际合作的要求。我国签署的联合国《禁毒公约》第1条、《打击跨国有组织犯罪公约》第6条以及《反腐败公约》第23条均规定自洗钱行为构成犯罪，并要求各缔约国在不违反本国法律制度基本原则的前提下将自洗钱行为规定为独立的犯罪。也正是基于此，FATF在2019年4月发布的第四轮互评估报告中，对中国履行FATF四十条建议中的第3条关于洗钱犯罪的法律制度评估为部分合规，其重要缺陷之一就是缺乏对自洗钱行为独立成罪的规定，不符合国际公约和FATF的建议要求。可见，自洗钱行为尚未独立成罪仍然是影响我国反洗钱刑法体系完整性的重要因素之一。同时，我国反洗钱刑法体系的疏漏也与国际社会打击洗钱犯罪的坚决态度不相适应。因此，从履行公约义务和开展国际刑事司法协助与合作的角度而言，我国刑法应当尽快将自洗钱行为规定为独立的犯罪。

 

　　二是自洗钱行为独立成罪是司法实践的需要。实践中，由于自洗钱行为被视为上游犯罪的附属行为，因而查处的重点是上游犯罪而非自洗钱行为，以致大量赃款去向成谜。即使有所斩获，也仅作为上游犯罪的量刑情节予以考虑，处罚普遍过于轻缓，这与洗钱行为严重的社会危害性不成正比。诸多案例表明，自洗钱行为热衷于向境外非法转移违法所得，且数额巨大，然而由于立法的疏漏，导致查处困难。同时，对于外国人在境外实施上游犯罪后选择在中国自洗钱的情形，依据中国法律无法予以惩治，这在某种程度上削弱了反洗钱国际合作机制的有效性，对我国的政治、经济安全与稳定亦构成潜在威胁。破解上述实践难题的有效措施之一，就是将自洗钱行为规定为独立的犯罪。

 

　　三是自洗钱行为独立成罪已有丰富的域外经验。英美法系国家的反洗钱立法并未对自洗钱行为和为第三人洗钱作出严格区分。例如，《美洲国家组织关于洗钱犯罪的模式规则》第2条将洗钱行为主体规定为“任何人”，可见其洗钱行为包含了自洗钱行为。英国1990年《刑事司法（国际合作）法令》和1993年《刑事司法令》均将为自己洗钱规定为犯罪行为。

 

　　大陆法系传统理论认为洗钱罪是赃物犯罪的一种，受制于“事后不可罚”理论，持上述观点的学者一般认为自洗钱行为并没有侵犯新的法益，不具有独立成罪的可行性和必要性。在有关国际公约特别是FATF评估建议标准的推动下，大陆法系国家纷纷修改刑法，在自洗钱行为的刑法规制方面，逐步趋向于国际标准，自洗钱行为独立成罪已成为大势所趋。例如，德国在1998年修订刑法典时，在第261条明确规定了“为自己”洗钱的行为。《法国新刑法典》第324—1条、第324—2条关于洗钱行为的主体均未使用“为第三人”的表述，可见其洗钱罪已囊括了自洗钱行为。上述域外成熟的立法，可为我国自洗钱行为刑事责任追究的立法提供镜鉴。

 

　　自洗钱行为独立成罪的理论准备与体系协调

 

　　（一）自洗钱行为独立成罪的刑法理论冲突与解决

 

　　我国之所以未将自洗钱行为纳入犯罪体系，与传统的大陆法系理论坚持的“事后不可罚行为”不无关联。根据“事后不可罚”理论，自洗钱行为是为了保全先前上游犯罪的法益侵害状态，具有附属性，并没有侵害新的法益，不能独立成罪。但事实上，自洗钱行为基于使赃款“合法化”的目的实施的掩饰、隐瞒等“清洗”行为，已不是上游犯罪行为的自然延伸，亦非对上游犯罪法益侵害状态的简单的继续维系，而是进一步侵害了国家司法秩序、金融秩序乃至公平的市场交易秩序，是侵害新法益的行为。自洗钱行为与上游犯罪除了主体相同外，在客体、客观方面以及主观方面，二者均具有独立的特质。可见，自洗钱行为已具备相当的社会危害性且与上游犯罪相互独立而存在，是一种独立的犯罪类型，若不独立成罪，则有违犯罪构成的基本原理，也与刑法的比例原则背道而驰。

 

　　我国未将自洗钱行为规定为独立犯罪的另一个原因，源于吸收犯的理论及其处断原则，即认为自洗钱行为已被上游犯罪吸收，不存在独立性。对于吸收犯不实行数罪并罚，按照“从一重处罚”的原则处理。然而，洗钱行为包括自洗钱行为意在“清洗”赃款，具有独立的主观要件、行为方式及其危害后果，侵犯了新的法益，已经超越了传统“事后不可罚”理论所涵括的法益范围，因而应当认定为数罪。当然，作为新的犯罪类型的洗钱犯罪与上游犯罪，既可能是完全相互独立而存在的不同犯罪类型，也可能是具有手段与目的、原因与结果的牵连关系的牵连犯。无论是完全独立的数罪还是具有牵连关系的数罪，均应数罪并罚，这样才更符合刑事政策的精神和司法实践的需要。

 

　　（二）自洗钱行为独立成罪的刑法体系冲突与协调

 

　　自洗钱行为独立成罪并非封闭式的自洽自足，尚需关照刑法体系的整体协调，涉及洗钱行为内部关系的整合以及外部关系的平衡。

 

　　一是自洗钱独立成罪与刑法第191条、第312条和第349条的关系，亦即洗钱犯罪的内部关系如何处理。刑法第191条和第312条虽然经历了数次修改，但目前仍是颇为混乱的关系，因此，笔者建议对上述三罪名予以整合作出新的规定。一方面，将第312条的规定一分为二，即分别规定窝赃罪（第312条）和洗钱罪（增加第312条之一）；另一方面，对第191条、第349条和从原第312条中分离出来的新的洗钱罪即第312条之一进行整合，将第191条以及第349条中的窝藏、转移、隐瞒毒赃罪予以删除。不过作为过渡方案，亦可考虑将第191条和第349条修改为提示性规定，依照第312条之一从重处罚。

 

　　二是自洗钱行为独立成罪的上游犯罪范围问题，这涉及洗钱犯罪外部关系的协调。根据有关刑法修正案和司法解释，洗钱罪的上游犯罪已从第191条规定的七类犯罪扩充为所有犯罪。笔者认为这种扩充依然不够，因为洗钱行为日益国际化、隐蔽化、智能化、大额化，实践中查处十分困难，因此，只要证明清洗的对象是违法所得即可，不需要达到犯罪的程度。同时，为了解决“明知”的推定难题，可以增加规定过失洗钱罪。

 

　　（作者为北京师范大学刑事法律科学研究院教授、北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生）