假药犯罪在我国己有不断严重的趋势，严重危害着人们的健康与生命，2001年我国《药品管理法》修订之后对制售假药违法行为的打击更为有力，但是假药生产、销售商的花样也是不断“推陈出新”，使得刑事立法对生产、销售行为打击力度并不理想。面对这样的局面，2011年颁布的《刑法修正案（八）》对《刑法》第141条进行了修改。笔者以此为出发点，在借鉴既有理论成果的基础上，试对生产、销售假药罪的相关问题进行研究，将药品的法律概念、生产、销售假药罪的犯罪构成、此罪与彼罪的竞合等问题进行研究。
 

    一、药品及假药的法律概念
 

    （一）药品的法律概念

    《中华人民共和国药品管理法》第102条规定:“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”

    （二）假药的法律概念

    《中华人民共和国刑法》第141条第2款规定:“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”我国药品管理法第48条对假药的范围作出了明确的规定，把假药分成两大类，一类是药品管理法第48条第2款按国家药品质量标准判定的假药，根据该款的规定，假药有三种形式:一是药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的;二是以非药品冒充药品;三是以他种药品冒充此种药品的。第二类是药品管理法第48条第3款所规定的法律上按假药论处的情形，根据该款的规定，有下列情形之一的，按假药论处:一是国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;二是依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即我国制售假劣药犯罪疑难问题研究销售的;三是变质的;四是被污染的;五是使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;六是所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
 

    二、生产、销售假药罪的犯罪构成
 

    （一）犯罪客体

    犯罪客体是指被刑事法律保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。围绕生产、销售假药罪的犯罪客体，学术界有以下几种不同的观点:第一种观点认为，生产、销售假药罪侵犯的客体是国家对药品质量管理秩序。 [1]第二种观点认为，生产、销售假药罪侵犯的客体是国家对药品的监督管理制度和不特定多数人的健康权利。 [2]第三种观点认为，生产、销售假药罪侵犯的客体是禁止生产、销售假药的药品质量管理制度和不特定多数人的身体健康和生命安全。 [3]第四种观点认为，生产、销售假药罪侵犯的客体是国家药政管理制度和公民的生命权、健康权。 [4]第五种观点认为，生产、销售假药罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，国家的药品管理制度和不特定多数人的健康权和生命权。 [5]关于认为生产、销售假药罪的犯罪客体还应当包括社会主义市场经济秩序的问题，笔者认为，生产、销售假药罪毫无疑问地侵犯了社会主义市场经济秩序。但不仅仅是生产、销售假药罪这一个罪名对其造成了侵犯，所有在《刑法》第三章中出现的罪名都对这一社会关系造成了侵犯。生产、销售假药的行为违反了国家的药品监督管理制度，扰乱了生产、销售药品的社会秩序，这一扰乱药品的生产、销售秩序的行为必然是对社会主义市场经济秩序的一种侵犯，因此，社会主义市场经济秩序只是生产、销售假药罪所侵犯的同类客体，而国家的药品监督管理制度才是生产、销售假药罪的直接客体。还有人认为生产、销售假药罪侵犯的仅仅是不特定多数人的健康权。笔者认为，根据《刑法修正案（八）》的规定，生产、销售假药的行为不仅仅会危害人体的健康，甚至会夺取人的生命。因此，生产、销售假药罪仅侵犯不特定多数人的健康权的观点是错误的。综上，我们认为，生产、销售假药罪的犯罪客体是复杂客体，既侵犯了药品的生产、销售秩序，又侵犯了不特定多数人的健康权和生命权。
 

    （二）犯罪客观方面
 

    在《刑法修正案（八）》颁布实施之前，根据《刑法》第141条的规定，生产、销售假药罪的客观方面是指违反国家的药品监督管理制度，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。但在《刑法修正案（八）》对其进行修改之后，生产、销售假药罪的客观方面变为违反国家的药品监督管理制度，生产、销售假药的行为。总的来说，客观方面包括三个要素:一是必须违反国家药品管理法规。根据《药品管理法》规定，生产经营药品的单位企业必须具备一定的条件和资格，经有关部门审核并批准后，取得生产及经营许可证并在工商部门登记取得营业执照，方可从事药品的生产与经营活动。并且在生产经营过程中，必须严格执行并保证药品质量的规章制度和卫生要求，特别要严防药品生产过程中的二次污染行为;二是实施生产或者销售假药的行为。生产、销售假药行为并未要求有固定的行为方式，无论行为人采取何种方法，只要是制造、加工、采集、收集某种物品充当合格或者特定药品的行为，都属于生产假药的行为，一切提供假药并收取价金的行为，都是销售假药的行为，而不论其获取利益的时间是在销售假药之前、之时或者之后;三是必须达到足以危害人体健康的程度。这里包括了两层含义:即假药本身的毒副作用造成的对人体的危害结果以及由于药品功效丧失而延误治疗，给人体造成的危害结果。
 

    （三）犯罪主体
 

    生产、销售假药罪的犯罪主体是一般主体，既包括自然人也包括单位。有观点称，生产、销售假药罪的主体应为特殊主体。 [6]但笔者认为这种观点并不准确。任何达到法定刑事责任年龄的自然人或者单位，只要其具有刑事责任能力，均可以成为《刑法》所指的一般主体。而特殊主体是指，除一般主体的资格之外，还应当具备《刑法》规定的特殊身份的犯罪主体。 [7]本罪的主体即假药的生产者、销售者可以是任何具备刑事责任能力的人或单位，只要其实施了生产、销售假药的行为，而不需要《刑法》规定的特殊身份，即参与生产假药的任一操作流程的工作人员均应视为假药的生产者。而无论采用零散的销售方式还是批量销售方式的假药销售商亦均应视为销售者。
 

    （四）犯罪主观方面
 

    关于本罪的主观方面有多种不同的观点。第一种观点认为本罪的主观方面是直接故意，即行为人明知自己生产、销售的是假药，必然危害人体健康，但仍进行生产、销售。 [8]第二种观点认为，生产、销售假药罪的主观方面是间接故意，“本罪故意内容包括两部分:一是行为人明知生产或销售的是假药并且其生产或销售的行为可能会造成危害不特定人体健康的结果。二是行为人对可能造成的危害不特定人体健康的结果采取放任的态度。” [9]第三种观点认为，生产、销售假药罪的主观方面是故意。 [10]故意包括直接故意和间接故意。因此，此种观点认为本罪的主观方面包括直接故意和间接故意。第四种观点认为，生产、销售假药罪的主观方面为故意，“行为人一般不追求可能发生的危害结果，对使用假药后可能导致严重损害人体健康的后果抱放任的态度或轻信危害结果可以避免，心理上表现为间接故意或过于自信的过失。” [11]笔者认为，经过《刑法修正案（八）》的修正，本罪已经变成行为犯，因此，行为人只要具备生产、销售假药的行为就构成本罪，而无需实害结果。而对于过失犯罪，通常要求有一定的实害结果，若实害结果没有发生，刑法一般不将其纳入规制范围之内。显然，这与本罪行为犯的规定是矛盾的。还有人认为，本罪的主观方面表现为直接故意，笔者认为，本罪主观方面仅表现为间接故意。直接故意要求行为人明知自己正在实施的行为有可能或者一定会造成某种危害结果，却仍然希望或追求这种结果发生。对于本罪而言，如果本罪的主观方面表现为直接故意，那么行为人应当是明知自己正在实施的生产、销售假药行为违反了国家药品监督管理制度、有可能或者一定会造成危害不特定多数人的健康或生命的结果，却仍然希望或追求这种结果发生。这显然是错误的。在实践中，生产、销售假药的行为人大多是为了牟取经济利益，而生产和出售的假药并不一定会危害人的健康，相反行为人为了避免受到《刑法》严厉的惩罚，还尽量降低假药对人体健康的危害程度。因此本罪的主观方面仅为间接故意，不存在直接故意的内容。
 

    三、生产、销售假药罪与相关犯罪的界限
 

    实务中经常存在对构成生产、销售假药罪还是其他犯罪的争议，即对生产、销售假药罪与其他部分犯罪的界限存在模糊认识，影响正确定罪和量刑。为此笔者进行了必要的研究。
 

    （一）生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的界限

    两罪的区别主要体现在以下两点:第一，犯罪对象不同。前者的犯罪对象是假药，后者的犯罪对象是劣药。第二，犯罪形态不同。由于假药的社会危害性主观恶性更大，所以生产、销售假药罪为危险犯，只要“足以严重危害人体健康”就构成该罪。比较之下，劣药的社会危害性，主观恶性小一些，所以，生产、销售劣药罪为实害犯，只有“对人体健康造成严重危害的”才构成该罪。

    （二）生产、销售假药罪与生产、销售伪劣产品罪的界限

    两罪的区别主要体现在以下三点：第一，犯罪客体不同。前者所侵犯的客体是复杂客体，包括国家对药品的监督管理制度和不特定多数人的健康权、生命权；后者侵犯的客体也是复杂客体，包括国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户、消费者的合法权益。第二，犯罪对象不同。前者的对象是假药，而后者的对象是伪劣产品。两者之间是特殊与普通的关系。第三，构成犯罪的标准不同。前者已经变为行为犯，即只要有生产、销售假药的行为就构成本罪；而后者属于数额犯，即在伪劣产品的生产或者销售过程中，只有销售金额满5万元才能构成该罪。

    （三）生产、销售假药罪与假冒注册商标罪的界限

    两罪的区别主要体现在以下两点：第一，犯罪客体不同。前者侵犯的是国家对药品的监管制度和不特定多数人的健康权、生命权；后者侵犯的是国家对商标的管理制度和他人商标的使用权。两者除侵犯的制度不同外，前者主要侵犯的是人身权利，后者主要侵犯的是财产权利。第二，客观方面不同。前者的客观方面表现为行为人所生产、销售的假药不符合国家药品质量的规范标准；后者的客观方面表现为行为人在未得到合法注册商标持有人的授权的情况下，将他人的注册商标或近似商标用在同种类的商品上，对消费者的购买行为造成混淆，后果严重的行为。实践中，由于行为人生产、销售的是假药，为了混淆消费者，他们通常在其假药上使用未经商标权所有人许可的注册商标，此时，假冒他人注册商标是其追求销售假药目的的手段行为。这是一个关于牵连犯 [12]的问题，解决方法是择一重罪论处。由于生产、销售假药的行为具有严重的社会危害性，立法者规定生产、销售假药罪的最高量刑为死刑。假冒注册商标罪由于其主要侵犯的是财产权利，其最高量刑仅为七年有期徒刑。依据牵连犯应择一重罪处断的原则，一般情况下，我们应当按照生产、销售假药罪对行为人进行定罪处罚。但在一些特别的情况下，仍然应当在比照两罪的量刑幅度后再进行定罪处罚。

 

 [1] 周其华：《新刑法各界适用研究》（修订本），中国法制出版社1998年版，第110页。

 [2] 周道鸾：《中国刑法分则适用新论》，人民法院出版社1997年版，第138页。

 [3] 黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪》，中国人民大学出版社1999年版，第124页。

 [4] 刘家琛主编：《新刑法条文释义》（上），人民法院出版社1997年版，第563页。

 [5] 钟震球：“生产、销售假药罪的认定与法律适用”，载《中国药事》2002年第8期。

 [6] “不能因为‘任何人’都有可能成为国家工作人员而否认贪污罪的主体是特殊主体；同理，也不能因为‘任何人’都有可能成为‘生产者和销售者’而否认本罪的主体是特殊主体”。参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第91-92页。

 [7] 所谓特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。参见高铭暄：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第703页。

 [8] 刘家琛主编：《新刑法条文释义》（上），人民法院出版社1997年版，第565页。

 [9] 邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第215-216页。

 [10] 刘明祥主编：《假冒伪劣商品犯罪研究》，武汉大学出版社2000年版，第84页。

 [11] 钟震球：“生产、销售假药罪的认定与法律适用”，载《中国药事》2002年第8期。

 [12] 一般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第378页。

 

（作者：刘凌）