【裁判要旨】

 

　　被告人李某，男，52岁，系安徽省某市某三星级宾馆经理。

 

　　2000 年5月，某建筑公司经理何某得知本市林业局需建造一栋办公大楼的消息后，四处打听，并得知本单位会计小李的父亲李某与林业局局长张某关系“相当不错”，于 是何某让小李安排见了其父李某，请他出面“引荐” 秦局长。李某考虑儿子小李在何某手下工作，于是向张某转告了何某的意愿，并安排二人见面。何某宴请了张某和李某，其后顺利承包了这一工程。同年11月，何某为酬谢张某，给张某送了现金6万元，张某拒收，但是言谈中流露出自己女儿要结婚，一家人至今还居住在目前不足一百平方米的房子里。何某心领神会，给其赠 送了价值8万余元的商品房一套。张某收下，并给了李某人民币6000元作为酬谢。一周以后，何某给李某送了人民币1万元作为“辛苦费”。2001年2月， 张某因其他经济问题被他人检举揭发而案发。案发后李某将1.6万元赃款全部退出。

 

　　某 市区人民检察院以李某犯受贿罪、行贿罪，向某市区人民法院提起公诉。该法院经审理认定，被告人李某伙同身为林业局局长的张某，利用给他人承包工程之机接受 他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪，判处有期徒刑二年;同时，被告人李某还帮助行贿人何某为谋取不正当利益，向他人给予贿赂，构成行贿罪，判处有期徒 刑一年零六个月，合并执行有期徒刑三年。判决后被告人提出上诉。其辩护人在上诉状中提出，对被告人李某不应定受贿罪、行贿罪两个罪名，其行为只构成一个介绍贿赂罪，且被告人具备初犯、案发后积极退赃、认罪态度较好、具有悔罪表现等情节，应当酌情予以从轻处罚。据此，某市人民法院依照《中华人民共和国刑法》 第392条第l款、第72条之规定，于1998年4月5日作出刑事判决：被告人李某犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

 

　　【疑难争议】

 

　　对本案被告人李某行为的定性存在着三种截然不同的观点。

 

　　第一种观点认为，李某伙同其他的国家工作人员，利用给他人承包工程之机接受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪，同时还帮助行贿人为谋取不正当利益，向他人给予贿赂，构成行贿罪，二罪应予以并罚;

 

　　第二种观点认为，李某确实存在着帮助他人行贿、受贿的行为，但由于这两个罪是对合犯，因此只能以其中一个定罪，即只定受贿罪;

 

　　第三种观点认为，李某受人之托，利用熟人关系，在行贿人何某与受贿人张某之间疏通关系，撮合条件，帮助他人谋取利益，自己也从中牟取非法利益，收受他人钱财，构成介绍贿赂罪，但不构成受贿罪或行贿罪。

 

　　【学理探讨】

 

　　我国对介绍贿赂罪一向重视惩处，新中国成立以后，最早在1952 年《惩治贪污条例》中就已有规定。1979年刑法在185条第3款中规定了介绍贿赂罪，但当时是与行贿罪并列规定在一款之中，即向国家工作人员行贿或介绍 贿赂的，处3年以下有期徒刑或者拘役。1988年，全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的出台，引起了学者们的争议——介绍贿赂罪是 否还存在?因为该《补充规定》未对介绍贿赂罪进行补充，而原先与之刑罚同样——最高刑为3年有期徒刑的行贿罪法定刑升为无期徒刑。因此有人认为该规定取消 了介绍贿赂罪。当时的主流观点持肯定意见。1997年刑法对介绍贿赂罪作了保留，但在三个方面作了修改，首先是用专门的条文将其单独规定，并且增加了“情 节严重”作为本罪的犯罪要件之一，同时为了分化瓦解贿赂犯罪，鼓励犯罪人改过自新，还增加了“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚 或者免除处罚。”的内容。可以说，现行刑法对介绍贿赂罪的规定比1979年要轻。因而我国现行刑法中的介绍贿赂罪，是指在行贿人与受贿人之间进行沟通、撮 合，使行贿与受贿得以实现，情节严重的行为。[1]虽然有了立法规定，但在实践中对该罪的犯罪构成、既遂未遂的认定、罪与非罪、一罪与数罪、与其他犯罪的界限以及刑事责任、国外的相关规定等方面的问题仍然存在着不同的理解，实际以该罪名定罪的，比起其他的贿赂犯罪，是凤毛麟角。以下将对这些问题作一具体分析。

 

　　一、介绍贿赂罪的犯罪构成问题

 

　　(一)介绍贿赂罪的犯罪客体问题。对介绍贿赂罪的犯罪客体，我国学者有不同认识，存在着以下主要观点：(1)认为是“国家机关的正常活动”，[2](2)认为是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动”，[3](3)认为是国家工作人员职务行为的廉洁性，[4]有的表述为“国家廉洁制度”，[5]其 理由是，虽然有些介绍贿赂的活动可能导致国家利益的重大损失，干扰了国家机关的正常活动，但在大部分情况下，介绍贿赂的行为并不一定导致受贿人进行违背职 务行为的活动或因违背职务的行为而破坏了国家机关的正常工作秩序。因此，同其他贿赂犯罪一样，只有用“职务行为的廉洁性”来表述客体，才能正确地反映介绍 贿赂罪的客体特征。[6](4)认为是“职务行为的不可交易性”，[7]笔 者认为，第一种观点将介绍贿赂罪的客体限于“国家机关”范围过窄，应当表述为“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动”更为全面、 合理。但介绍贿赂罪既妨害了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常活动，影响了其正常的工作秩序，又侵害了国家公职活动的廉洁性(正是在这 一点上使得贪污贿赂犯罪区别于妨害社会管理秩序罪)，由于介绍贿赂罪的发生从而为权钱交易提供了渠道和便利。因此其犯罪客体应当是国家机关、国有公司、企 业、事业单位、人民团体的正常管理活动和公务行为的不可收买性或国家公职活动的廉洁性。

 

　　(二) 介绍贿赂罪的客观要件问题。所谓“介绍贿赂”系指在行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合，使行贿与受贿得以实现，情节严重的行为，即为行贿受贿双方“牵线搭桥”，创造条件让双方互相认识、联系，或者代为作中间联络，甚至传递贿赂物品，起媒介作用，帮助双方完成行贿受贿的交易。至于行贿人与受贿人所追求的目的是否实现，不影响该罪的成立。此处的“介绍”既可以是接受行贿人的委托而介绍贿赂，也可以是主动为他人介绍贿赂。

 

　　对介 绍贿赂行为方式，学者之间有不同认识。例如通说认为，它具体包括两种情形：一是介绍受贿，即按照受贿人的意图，为受贿人寻找索贿对象，居间介绍，向行贿人 转达索贿人的要求，为国家工作人员介绍贿赂;二是介绍行贿，即接受行贿人的委托，为其物色行贿对象，疏通行贿渠道，引荐受贿人，转达行贿的信息，为行贿人 转交贿赂物品，向受贿人传达行贿人的要求等。[8]最高人民检察院1999年9月16日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定》也将“介绍贿赂”解释为“在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为。但有学者认为，刑法第392条的字面含义，仅指为了行贿人的利益，受行贿人之托，向受贿人介绍贿赂的情形，而不包括接受受贿人之托，而向行贿人索要或者收受贿赂的情形，否则该条文就应当再加上“或者为国家工作人员介绍贿赂”的内容。[9]按 照这样的理解，介绍贿赂罪的范围将缩小许多，笔者以为并不可取，因为“介绍”是为双方创造机会，虽然行为人主观上可能意图帮助其中一方，然而介绍贿赂要能 成功，行为人必然是在行贿、受贿双方之间周旋，尽力促成这种交易的进行，而且实践中也大量存在着行为人依照受贿人之托，而向转达意图，向行贿人索要或者收 受贿赂的情形，如果将这些行为都不纳入介绍贿赂罪处罚之列，则不符合介绍贿赂罪设立的本意。

 

　　在 介绍贿赂罪中的行贿人问题上，应当是既包括自然人也包括单位，但受贿人仅限于国家工作人员，如果介绍行贿人向非国家工作人员行贿(如公司、企业人员受贿) 或者向国家机关等国有单位行贿，根据刑法的规定，尚无法定罪处罚。对此，有学者提出，我国刑法应当将向单位介绍贿赂纳入介绍贿赂罪成立的范围。[10]笔者基本同意这一观点，虽然从刑事立法的规定我们可以发现，向单位行贿罪处3 年以下有期徒刑或拘役，而行贿罪最高可判处无期徒刑，前者的刑罚要比后者低得多。这在一定程度上反映了立法为何未将单位作为介绍贿赂罪的对象。然而因此就 不将单位作为介绍贿赂罪的对象，理由似乎不够充分，而且由于受贿者在事发后常常假借单位名义推卸责任，司法机关则需要去证明介绍贿赂罪的接收对象系国家工 作人员，以及在介绍贿赂人认识到贿赂的接收对象系国家工作人员，这些问题徒增司法证明难度，使得这个本来就难以把握的犯罪的认定更为困难，因此刑法修改时 应当增加单位作为介绍贿赂罪中的受贿人。

 

　　根据现行刑法的规定，介绍贿赂罪在客观上必须是向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。1979年刑法第185条第3款中将介绍贿赂罪与行贿罪规定在一款中，但并未明确“情节严重”的构成要件。1997年修订的《刑法》第392条对介绍贿赂罪与行贿罪分开，独立成罪，增加了“情节严重”的构成要件。主要是指多次介绍贿赂或者为多人、向多人介绍贿赂的;行为人从中牟利数额巨大的;介绍贿赂手段恶劣，如设圈套促使国家工作人员接受贿赂的;受贿对象特殊，介绍重大贿赂的，以及因介绍贿赂促成的贿赂行为给国家、集体利益造成重大损失或者造成其他严重后果的，等等。[11]1999 年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)明确，介绍贿赂涉嫌下列情形之一的，应予立案: 1、介绍个人向国家工作人员行贿，数额在2万元以上的;介绍单位向国家工作人员行贿，数额在20万元以上的;2、介绍贿赂数额不满上述标准，但具有下列情 形之一的: (1)为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的;(2)3次以上或者为3人以上介绍贿赂的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的;(4) 致使国家或者社会利益遭受重大损失的。在具体考察情节是否严重时，要坚持主、客观相一致的原则进行全面考察，所介绍的行贿数额是衡量情节是否严重的主要标 准之一，但不是唯一标准。从该立案标准我们看到，介绍贿赂人的非法所得数额未被列为立案标准，这是因为介绍贿赂行为的危害主要体现在对公职行为廉洁性的危 害，而不仅仅是介绍贿赂人非法获利的大小，介绍贿赂罪侵犯的客体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动和公务行为的不可收买性或国家公职活动的廉洁性，而非经济秩序或公私财产所有权。“犯罪的本质是对法益的侵害(包括威胁)，而不是行为人取得利益;同样，刑法的目的是保护法益，而不是禁止人们获得利益。”[12]因而无论行为人自己是否从中获利，是否从受贿人或行贿人那里得到“回报”，都不影响定罪，如果介绍贿赂人从中获利，可以作为一个情节在量刑时考虑。

 

　　但 与受贿、行贿犯罪一样存在的问题是，介绍贿赂罪中的“获利”是否应当包括非物质性的非法利益?因为生活中不乏那些为职位升迁、自己或子女出国留学以至女色 等非法利益而为他人介绍贿赂的情况。笔者认为，在目前我国立法对受贿罪、行贿罪的内容尚未包括此种“非法利益”，即非物质利益时，如果行为人通过介绍贿赂 获得此种“非法利益”，仍然只能作为量刑时考虑的情节之一。

 

　　(三) 介绍贿赂罪的犯罪主体为一般主体，即任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任 能力的人均可以成为本罪主体，既可以是国家工作人员，也可以是非公职人员。实践中，介绍贿赂的人一般身份比较特殊，绝大多数是与受贿者“关系不一般”的 人，比如配偶、子女、秘书、司机等等，即人们常说的“贿托”，实际上就是行贿受贿过程中的“托儿”，有人干脆称其为“腐败托儿”。当前尤为突出的是家属作 为中间人接受行贿人贿赂。这是一个比较复杂的问题，不可一概而论，如果受贿人家属接受行贿人财物后，积极要求或怂恿受贿人利用职务之便为请托人谋利益，促 使行贿与受贿得以实现，情节严重的，可以按介绍贿赂罪论处。如果介绍贿赂人系国家工作人员、刑事案件中的辩护人、代理人，则应当从重处罚，因为这类人实施 介绍贿赂行为，违背了其特定身份的义务要求，造成的社会影响更为恶劣，危害更为严重。

 

　　单位是否可以成为介绍贿赂罪的主体?在学界有肯定说[13]与否定说之争。[14]笔者认为，鉴于贿赂犯罪的特殊性，我国刑法对于单位作为贿赂犯罪主体、对象的，都有特别的规定，例如第387条单位受贿罪、第391条对单位行贿罪和第393条单位行贿罪，这种以主体、对象为标准的立法方式妥当与否姑且不论，既然刑法采用了这种区别标准，就意味着对其他的贿赂犯罪不应当作任意的扩大解释，在立法未明确单位可以成为介绍贿赂罪的犯罪主体的情况下，宜采用否定说，即认为单位不能成为介绍贿赂罪的犯罪主体。

 

　　(四) 介绍贿赂罪在犯罪在主观构成要件上，表现为直接故意，即行为人明知自己撮 合的是行贿、受贿行为而有意为之，故意促成贿赂交易，一般具有从中谋取非法利益的目的。如果未认识到交易双方的贿赂行为性质，则不能认定为介绍贿赂罪。具 体而言，谋取非法利益是否为构成介绍贿赂罪的必要要件?1985年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中规定，介绍贿赂罪主观上须以“谋取非法利益”为目的。然而1997年 刑法并未沿用这一做法，而是未规定“谋取非法利益”要件。刑法学界对此有肯定与否定正反两方面的意见，肯定说认为，介绍人之所以在行贿与受贿之间沟通、撮 合，介绍贿赂，其主观目的并不在于是否促使行贿与受贿的实现，而是企图通过这种沟通、撮合行为，从中获取非法利益，即促使行贿与受贿的实现仅仅是介绍人获 取非法利益的必要手段，通过撮合从中获取非法利用，才是介绍贿赂的根本目的。[15]但否定说为多数学者主张，即认为有的介绍贿赂人有谋取财物和其他利益的目的，有的没有谋利的目的，但二者都可以构成犯罪。[16]而且，现行刑法在1985年“两 高”在《解答(试行)》对“谋取非法利益”的内容作出规定后又取消之，充分说明该要件的不要性。行为人除了谋取非法利益，还可能是出于同学、同事或亲戚的 人情关系，即碍于情面为他人作中间联络，或者是出于对行贿人的同情，真心想帮其办点事，也可能是考虑通过这一行为同时为自己建立关系网，结交权贵，以备他 日之需，甚至是为了在亲友面前显示自己的能耐等。但这些因素不影响其行为的性质，即自愿介绍贿赂如果是出自亲友关系，或者其他非物质利益的考虑，并不影响 本罪的成立。

 

　　二、介绍贿赂罪既遂与未遂的认定问题

 

　　关于介绍贿赂罪的既遂标准，当前刑法学界认识不一。一种观点认为应以行贿、受贿的双方最终建立联系为标准，而不论双方所追求的结果是否达到。只有当被介绍贿赂的受贿方或行贿方拒绝了介绍，才成立介绍贿赂罪的未遂。[17]另一种观点认为应当以贿赂的实现为标准，理由是介绍贿赂罪属于行为犯，行为犯的既遂应以行为实施完毕为标准，而介绍贿赂行为的完成当然是以贿赂的实现为结束。但在贿赂实现说中具体还有以下不同看法：(1)认为应当以受贿人接受贿赂、为他人谋取不正当利益为标准;(2)认为应当以受贿人接受贿赂，为他人谋取利益为标准;(3)认为只要受贿人接受贿赂即可，而不必以行贿罪、受贿罪的成立为标准。[18]

 

　　笔 者认为，在建立联系说与贿赂实现说中，前者要求过于严格，在理论上将具有实质意义的撮合、转交财物等行为虚化，将刑法防线不适当地提前，在实践中容易扩大 打击面，模糊罪与非罪的界限;贿赂实现说较为合理，但笔者认为，其中的三种不同看法虽然都有一定道理，却仍有所欠缺。介绍贿赂罪侵害的法益是公务行为的不 可收买性，因此，介绍贿赂罪的既遂标准应当是介绍贿赂罪的表现行为——行贿人和受贿人之间达成约定、收受贿赂，而不应当是收受贿赂，更无须有为他人谋取利 益，甚至不正当利益的要件。其理由在于，介绍贿赂罪有着从属性和独立性两方面特征。其从属性表现在，从某种程度上讲，介绍贿赂罪行为的既遂标准受制于受贿 罪、行贿罪的既遂标准，因为它是一个中间行为，是否实现当然要看受贿、行贿是否顺利实现，是否构成介绍贿赂罪在很大程度上依赖于受贿、行贿犯罪的构成与 否。但介绍贿赂罪尚具备自身的独立性，表现在这一犯罪本身的性质，是为行贿、受贿的实现穿针引线、沟通、撮合，其既遂标准不应当过于严格，因为行贿人或者 受贿人本来就存在积极的犯罪意图，只是没有明确的犯罪目标或者无法接近、联络犯罪目标，介绍贿赂人给其创造了一定的条件，使得双方接洽、商讨，达成一致协 议，要求介绍贿赂人“包揽”到底，以受贿人接受贿赂、为行贿人谋取了利益为既遂标准，显然是不现实的，适用这一标准将有放纵对介绍贿赂罪处罚的可能。虽然 立法对受贿罪、行贿罪的立法构成要件，都有“谋取利益”的规定，但是受贿罪除索贿外，在非法收受他人财物时，只要求“为他人谋取利益”，而行贿罪则始终要 求“为谋取不正当利益”。虽然立法规定，受贿罪中受贿人在非法收受他人财物时，必须具备“为他人谋取利益”要件，但近来已屡遭学者们质疑，为他人谋取不正 当利益，是受贿方与相对人之间不法缔约的发展方向，不管是否客观上为他谋利或是许诺为他人谋利，受贿方的行为已实际改变了公众对公职行为的不信任，即危害 结果已经产生，行贿人是否从中得利或可能得利，不应当由立法规定为犯罪构成要件。因此我国有些学者明确主张立法废除“为他人谋取利益”这一要件。[19]然 而是否谋取利益，是受贿罪、行贿罪要考察的问题，因为这两个对合性犯罪有权钱交易的本质，才有必要考察其是否谋取利益、谋取何种利益的问题，而介绍贿赂罪 的本质，是促使这种非法交易的顺利进行，而不是谋取利益与否。故此，介绍贿赂罪罪应当以行贿人、受贿人之间最终达成受贿人接受贿赂、为行贿人谋利益的约定 为既遂标准。“约定”是指行贿人与受贿人就接受贿赂达成不法约定。只要约定形成，就应当认为是犯罪既遂。因为公务人员对收受贿赂与行贿人形成约定，其行为 对公务行为的不可收买性就已经构成侵害，造成公众对国家的公务行为不信任，对公务行为的廉洁性造成不良影响，因而应当认为达到了既遂标准;而“收受贿赂” 是指接受贿赂。约定当然是在接受贿赂和职务行为之前，而接受贿赂行为无论是在职务行为之前，还是在职务行为之后，都不影响犯罪的成立，只要行为人接受了不 法利益，即构成犯罪既遂。因此，有学者认为，鉴于介绍贿赂罪对受贿罪和行贿罪的依赖性，当受贿罪与行贿罪均不成立的情况下，一般介绍贿赂罪也不成立;当两 罪中有一个成立时，如果介绍贿赂行为人主要帮助的是未成立罪的一方，一般也认定介绍贿赂罪不成立，因为在此情况下，介绍贿赂行为与未成立罪的一方的行为关 系更为密切，其社会危害性更决定于未成立一方的社会危害性。[20]笔者同意这种观点。

 

　　三、介绍贿赂罪罪与非罪的认定问题

 

　　在 对介绍贿赂罪罪与非罪的认定中，应当注意以下几点：首先，介绍贿赂罪中的贿赂指向对象只能是国家工作人员，包括国家机关工作人员，在国有公司、企业、事业 单位和人民团体中从事公务的人员，国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员以及其他依法从事公务的人员。我国刑法并无独立的，只针对“中间人”定罪的“对公司、企业人员介绍贿赂罪”的规定。如果受贿人不属于国家工作人员，即不构成受贿罪，只构成公司、企业人员受贿罪，相应地，这种情况下的介绍贿赂也不构成介绍贿赂罪。

 

　　其次，要划清介绍贿赂罪与一般介绍贿赂行为的界限。我国刑法规定，介绍贿赂行为，只有情节严重的才构成犯罪。显然，是否情节严重是区分介绍贿赂的罪与非罪的一个重要标志。对“情节严重”的界定，当前主要是采用1999年9月16日最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)中明确的标准。[21]对于行为虽属于介绍贿赂性质，但情节较轻，危害后果不严重，不具有《立案标准的规定》的情形的，例如只是一般的送礼与说情，应当根据刑法第13条或第37条的规定，不以犯罪论处或免于刑事处罚，或者按照违法违纪行为处理。如果行为人只是口头表明引见，并没有具体实施撮合行为，或者已经使行贿、受贿双方见面，由于某种原因，贿赂行为未进行的，也不能以本罪认定。此外，所介绍的“贿赂”从属于总体的贿赂犯罪中的“贿赂”，即所介绍的贿赂仅限 于狭义的贿赂，即财物，包括一切可以转移所有权并形成占有的动产或不动产，而不包括其他非法利益，如提供就业机会、提供文艺表演、就职机会以及性服务等 等。如果行为人不知他人要行贿或受贿，不知道行贿人、受贿人之间的权钱交易性质，而是受蒙蔽为双方引见、沟通、撮合，进行牵线搭桥、帮助联络、建立关系 的，不构成犯罪。

 

　　再次，要注意区分介绍贿赂与其他居间活动的界限。介绍贿赂从本质上看，也是一种“居间”或“中介”活动，但它与一般商业活动中的居间行为有根本的区别。介绍贿赂罪的主体与一般的中间人、经纪人截然不同，经纪人或者中间人从事的是一种合法的商业活动，是基于有人要卖、有人要买的情况，这种通过经纪人或者中间人的介绍促成的交易，是正当、合法的商业交易，具有搞活经济、加速商品流通的经济作用，国家对其予以保护，因此而收取的佣金或手续费在性质上都是合法的。与正当的中介或者经纪人活动不同的是，介 绍贿赂作为“居间”或“中介”的却是行贿受贿行为，是犯罪交易，因此决定了它的社会危害性和刑事违法性。如果居间人在商业活动中，为一方或双方转达非法要 求或转交贿赂财物，则该种居间行为已经成为介绍贿赂的掩盖形式，是以居间为名，行介绍贿赂之实，性质已经不同于一般的居间行为，构成犯罪的，应当追究刑事 责任。而且，不应简单地将介绍贿赂与违法的居间行为相等同，违法的居间行为有很多表现形式，例如无资格的居间、超越法律规定范围的居间等，情节严重的，可 能会构成其他犯罪，但与介绍贿赂罪有着性质上的根本不同，应当注意严格区分。

 

　　四、介绍贿赂罪与其他犯罪的界限问题

 

　　(一)介绍贿赂罪与斡旋受贿罪的界限问题

 

　　刑法第388 条规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人 财物的，以受贿论处。” 斡旋受贿，又称间接受贿，它是受贿罪的一个特殊表现形式，从表面上看，斡旋受贿的行为人也是处于一种“中介”地位，实施一种中介行为，与介绍贿赂很相似， 但是二者在犯罪主体、主观方面、客观方面都有很大的区别。首先，介绍贿赂罪的犯罪主体系一般主体，而斡旋受贿罪的主体是国家工作人员;其次，虽然二者皆为 故意犯罪，但介绍贿赂罪是出于促成他人贿赂行为的实现，而斡旋受贿罪是出于为非法取得他人财物;再次，介绍贿赂行为的性质是出于中间介绍的行为;而斡旋受 贿行为则是利用自己国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件索取或者非法收受他人财物的行为，属于受贿行为。如果介绍贿赂的人在介绍请托人给其他国家工 作人员时，有利用自己国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物 的，应当如何处理?有学者认为，这种情况同时符合了介绍贿赂罪和刑法第388条斡旋受贿罪的要件，构成介绍贿赂罪和斡旋受贿罪的想象竞合，应当按照第 388条的规定以受贿论处。也有学者认为，在这种情况下，二者没有牵连、吸收关系，法律也没有特别规定，故应当以介绍贿赂罪和受贿罪并罚。[22]笔 者认为，从罪数理论上看，牵连、吸收关系的存在本身就存在者一定的困难，即使存在着牵连、吸收关系，也应当以并罚为妥，以实现罪责刑相称的原则。但在当前 该理论仍然被我国的司法实践广泛采用的情势下，就应当考察两个罪之间是否确实存在着牵连、吸收关系，若存在，仍然应当按照该理论处理，除非法律有例外规 定。介绍贿赂的人如果利用自己国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，介绍请托人给其他国家工作人员，从而通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托 人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，应当说其介绍是手段，自己索取或者收受请托人财物，从中渔利是目的，应当以斡旋受贿看待，最终以受贿罪论处为 宜。当然，如果介绍贿赂的人虽为国家工作人员，并为他人介绍贿赂，但却未利用本人的职权或者地位形成的便利条件，就不宜以斡旋受贿行为定性，即不应以受贿 罪论处，而应构成介绍贿赂罪。

 

　　(二)介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪共犯的界限问题

 

　　依照刑法的规定，介绍贿赂罪的法定最高刑为3年有期徒刑，而行贿罪与受贿罪的法定最高刑分别为无期徒刑和死刑，虽然行贿罪与受贿罪的帮助犯 由于是从犯，可以从轻、减轻或者免除处罚，但在从轻、减轻处罚的情况下一般还是要比介绍贿赂罪重得多，因而区分介绍贿赂罪与行贿罪与受贿罪的共犯就显得十 分重要。[23]这当中常见的有以下几方面的问题。

 

　　1.介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的区别问题

 

　　由于本罪与行贿罪、受贿罪的共犯存在类似情形，在司法实践中易混淆。介绍贿赂罪在本质上依附于行贿受贿犯罪，从表面行为看来，任何介绍贿赂行为，在客观上无不为行贿或受贿行为起帮助作用，因此介绍贿赂罪与行贿、受贿的帮助行为极为相似，很难准确区分。对此问题，我国学者们有不同的理解。

 

　　第一种观点认为，向国家工作人员介绍贿赂行为属于受贿罪的一种帮助行为，但由于刑法已将其规定为独立的犯罪，因而对此不再以受贿罪的共犯论处。[24]

 

　　第 二种观点认为， 贿赂行为的帮助行为是刑法总则规定的非实行行为，而介绍贿赂行为则是刑法分则规定的实行行为。在主观上，贿赂罪的帮助犯仅有单纯的帮助贿赂实行犯的意思， 而介绍贿赂行为人不仅有帮助贿赂实行犯的意思，而且是出于介绍贿赂的故意。因此区分二者的关键是看行为人有无介绍贿赂的故意。[25]

 

　　第 三种观点认为，介绍贿赂罪的通说所列举的行为属于受贿罪的帮助犯或行贿罪的帮助犯，但行贿罪的帮助行为与受贿罪的帮助行为不应当独立成为介绍贿赂罪，而应 当将通说所认定的介绍贿赂罪作为行贿罪的帮助行为或受贿罪的帮助行为从介绍贿赂罪中排除出去，因此，所谓介绍贿赂罪是指行为人明知某人欲通过行贿谋求国家 工作人员的职务行为，而向国家工作人员提供该信息。该观点同时主张介绍贿赂罪没有必要独立成罪，立法上可以逐步取消。[26]

 

　　第四种观点与第三种观点大同小异，但认为应当将介绍贿赂增添“引见行贿人”的含义，从而将介绍贿赂罪界定为“行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为而向国家工作人员提供该信息或向国家工作人员引见该行贿人。”[27]

 

　　笔 者认为，以上诸观点的主要差别在于，第一种观点认为介绍贿赂属于贿赂犯罪的帮助犯，第二种观点认为介绍贿赂不仅有帮助贿赂实行犯的意思，而且是出于介绍贿 赂的故意，第三种观点则认为介绍贿赂罪与行贿罪的帮助行为或受贿罪的帮助行为没有共同之处，如果曾经有将二者解释为有重合之处的说法，则应当重新界定，将 属于受贿罪的帮助犯或行贿罪的帮助犯的行为从介绍贿赂罪中排除出去。第四种观点中的“引见”要件必要与否倒不是主要问题，因为现代通信如此发达，引见与介 绍都可以有多种方式。