本案应当认定非法行医罪还是非法进行节育手术罪？

 

                                                -----冒牌医生帮忙做终止妊娠手术致人重伤

 

 

【案情】

 

　　张某某在其母亲的陪同下来到乡卫生院欲做引产手术，她们找到了该院的值班人员李某某，要求李某某为张某某做手术，李某某认为自己没有把握，便说个体诊所的王某某会做引产手术，在张某某母亲的要求下，李某某便打电话给王某某，请她来卫生院帮张某某做引产手术，王某某来到卫生院后叫李某某先帮张某某注射缩宫素，二人轮流做了几个小时引产手术后，才发现用产钳夹出来的东西是张某某的大肠。随后，二人急忙找人帮忙将张某某送往县人民医院进行救治。经公安机关法医鉴定，张某某的伤情构成重伤乙级。另查，被告人王某某与李某某二人均未取得医生执业资格。

 

【分歧】就本案王某某帮忙做引产手术致人重伤的行为该如何认定，存在以下不同意见：

 

　　第一种意见认为，王某某作为个体医生，在给张某某做引产手术过程中由于其严重不负责任，将张某某大肠钳出致其重伤，构成医疗事故罪。

 

　　第二种意见认为，王某某在未取得医生执业资格的情况下，给张某某做手术，致其重伤，情节严重，构成非法行医罪。

 

　　第三种意见认为，王某某在未取得医生执业资格的情况下，擅自为张某某做终止妊娠手术，将张某某大肠钳出致其重伤，情节严重，构成非法进行节育手术罪。

 

【评析】笔者同意第三种意见，王某某的行为构成非法进行节育手术罪。

 

　　医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为；非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为；非法进行节育手术罪是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。

 

　　非法进行节育手术罪与医疗事故罪的区别在于： (1)主体不同。本罪的主体是未取得医生执业资格的人，也就是不具有国家规定的从事诊疗活动资格的人；医疗事故罪的主体是医务人员，一般是经过卫生行政主管部门批准、承认，或者经过专业培养考核合格，取得相应资格并从事医疗工作的人员。两罪主体的区别在于主体资格的合法性上。(2)主观故意不同。本罪在主观上表现为故意，即明知自己不具有医生执业资格而为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器；医疗事故罪在主观上表现为过失，即严重不负责任的心态。(3)行为要件不同。本罪以情节严重作为成立犯罪的要件；医疗事故罪要求造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的后果，才予以刑事追究。由此可见王某某的行为不构成医疗事故罪。

 

　　非法进行节育手术罪与非法行医罪一并规定在《刑法》第336条，与非法行医罪是特殊与一般的关系。实施节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的行为也属于行医范围，是非法行医的特殊表现形式。由于《刑法》第336条第2款特别规定了本罪，如果未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，即以本罪认定，排除适用非法行医罪的规定。

 

　　本案中，王某某未取得医生执业资格的情况下，擅自为张某某做终止妊娠手术，将张某某大肠钳出致其重伤，情节严重，首先根据《刑法》第336条第2款规定，应定为非法进行节育手术罪，排除适用非法行医罪的规定。