工作便利还是职务便利？

 

 

 案情:2003年6月，湖北省天门市质量技术监督局原岳口监督所被依法撤销，原岳口监督所职工张某牵头负责岳口地区的工作。2008年5月，该局决定公开出售岳口行政辖区的办公用房。张某找到长期租用该房屋的金某称:“局里准备把房屋对外出售，承租人可以优先购买。”2008年6月3日，金某与张某签订了一份购房协议。张某出具了一张盖有该局岳口监督所财物专用章的收据(该公章早已停用)，收取金某5万元。之后，张某既未向单位汇报，又未将该款上交单位。2009年2月，该局调查此事，发现张某去向不明。后张某被抓获。 

     分歧意见: 

 

     第一种意见认为，张某利用作为该局岳口地区行政负责人之便，收取金某购房款后逃匿，应构成贪污罪。 

 

     第二种意见认为，张某的行为是利用工作之便，虚构事实，应以诈骗罪追究其刑事责任。 

 

     评析:笔者同意第一种意见。本案定性的关键在于，张某利用他人对自己身份的信赖行骗，属于“利用职务之便”，还是“利用工作之便”。笔者认为，张某利用他人对自己身份的信赖行骗，是利用了职务形成的便利条件。 

 

     一、因对方身份而产生的信赖关系，实质上源于职务，也就是说，信赖的内容与职权范围具有趋同性。笔者认为，是行为人特定的身份职务，导致第三人对行为人具有相应权力的信赖达到了内心确信程度。本案中，张某作为该局在岳口地区行政负责人，使得第三人自然而且合理地推断出张某具有代为收取购房款的权力。利用工作之便是指利用与职务无关的，因工作关系熟悉环境、熟悉情况、了解内情、知晓作案条件、进出单位等便利条件。仅有工作身份而无职务身份所产生的信赖关系，在内容和强度上都不足以导致危害结果发生，此种信赖与危害结果之间缺乏直接和必然的因果联系。 

 

     二、因身份产生的信赖关系在信赖对象上具有不特定性，而信赖的内容却具有特定性。即第三人根据常识和社会经验，从行为人身份推断出，行为人具有与本单位职务上相关的主管、管理或者经手的职权，至于被信赖的对象品行如何，并不影响该信赖关系的形成。比如银行工作人员对于国家机关财务人员在取款、汇款等业务上的信赖，该信赖是出于国家机关财务人员的身份，而不是对其个人品质良好的信赖，信赖的内容也固定为取款、汇款等特定业务。 

 

     三、正确理解“利用职务之便”的内涵。刑法明确将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”加以区分。职务形成的“便利条件”应当包含因职务身份产生的“信赖关系”。刑法理论上“利用本人职权或者地位形成的便利条件”既包括本人的职权或地位所具有的直接权力，又包括行为人拥有某种足以对第三人产生影响的职务身份时，而对第三人产生的间接控制力。无论是直接还是间接的方式，界定是否利用了本人的职权或地位形成的便利条件，关键在于考察行为人本身的职权或地位能否对对方产生足够的心理控制作用，“因职务身份产生的信赖关系”理应属于这种心理控制的一种。 

 

     张某利用自己的身份，使第三人相信其有代表单位处置房产的权力，以单位名义将单位房屋出卖，将该款据为己有，应当构成贪污罪。 

 

     (作者：杨军　杨维立    文章来源：检察日报    作者单位:湖北省天门市人民检察院)