来源：人民法院报 

 

作者：张忠斌 张子豪

　

　　现代意义上的法治文明发祥于英国，英国法治文明史是世界法治文明史上的一道独特的风景线。英国刑法经历了从习惯、习惯法、判例法到制定法的过程，形成了判例法与制定法并存，判例法与制定法相辅相成共同构成了英国的刑法的现状，“有人曾形象地指出在英国判例法和制定法孰重孰轻:如果将英国的法律制度比作一座大厦，抽去了制定法，大厦将依然故我，但抽去了判例法，大厦便将毁于一旦。”如果英国没有判例法而只有制定法，那么英国的刑法就是一些不连贯的法律，有上文无下文，也可以说，制定法犹如散落的珠子，只有判例法这根主线，将其串起才能发挥其作用。

 

　　1066年，诺曼公爵威廉征服英国以后，封建制度在英国得以确立。在这个过程中统一的司法权逐步建立，判例法逐步发展起来，英国刑法的判例法渊源逐步形成。

 

　　从12世纪到14世纪，法官们详尽阐述了关于重罪的规定，即那些危及社会基础而被处以死刑和没收财产刑的严重犯罪，重罪罪名有谋杀罪、自杀罪、非预谋杀人罪、夜盗罪、放火罪、抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等。14世纪，关于轻罪的规定也逐渐形成，如殴打罪、诽谤罪、非法拘禁罪、伪证罪、恐吓陪审员罪等。之后法官在判决中依据解释和先例又不断创设一些轻罪罪名，也通过扩展已有犯罪的范围而创设新的罪名。判例法也是有关刑事责任的一般原则的渊源，法院根据司法审判的经验与规律，制定了一般刑事责任原则、特定犯罪的构成要件，并确定哪些事由可以作为被指控犯罪的辩护理由等。

 

　　随着判例的增多，法官在审判案件时要考虑或参照先前判决。判例汇编应运而生。刑事判例汇编经历了三个阶段，一是案例年鉴的印行；二是私人判例汇编；三是官方“法律报告”的出版。针对判例集的出版和发行中存在的混乱现象，英国就判例集的汇编问题进行了重大的改革。1863年判例汇编委员会成立，从1865年11月2日起开始出版《判例汇编》，现代判例集汇编制度正式形成,遵循先例原则逐步确立。

 

　　制定法是英国刑法的另一个渊源。我们常把普通法系国家称之为不成文法国家，现在是值得商榷的。其实英国制定法历史悠久，只是没有完备的刑法典，多以单行刑法与附属刑法的形式予以颁布。英国早期的制定法与判例法几乎同时产生，甚至更早，其主要形式为:宪章、诏令、条例和法令等。《大宪章》颁布之后，陆续制定了各种法令，如1351年的《叛逆罪法》、1494年的《夜间偷猎罪法》等等。仅16世纪，英国国会颁布的法律就高达1902项，成为中世纪英国国会通过法律最多的时期。

 

　　从18世纪起，随着时代的发展和社会关系的复杂化、多样化以及法律改革运动的推进，判例法在近代社会中的价值受到怀疑，英国国会立法活动变得越来越频繁，制定法罪名的数量与日俱增。

 

　　自19世纪以来，英国在刑事方面的法律就有好几千个，全是单行法令，已超过中世纪的全部立法。如《1806年证人法》《1861年侵犯人身罪法》《1898年习惯酗酒法》以及《官方保密法》等。进入20世纪后，这种趋势更加明显，如《1908年惩治乱伦法》《1911年伪证罪法》《1911年间谍活动法》《1913年伪造罪法》《1914年破产法》《1945年叛逆罪法》《1967年刑事法》《1971年劫持法》(现在已经被1982年的《航空安全法》所取代）《1971年刑事损害法》《1957年预防犯罪法》《1959年性犯罪法》《1976年性犯罪法》(修正案)和《1978年盗窃罪法》《1981年伪造文书罪和伪造货币罪法》等。

 

　　1973年，英国加入欧共体，欧洲联盟的成文法也成为英国的重要法源。刑事判例法渊地位的绝对性受到影响，刑事制定法逐渐取得并巩固了自己在英国刑法渊源中的地位。据不完全统计，18世纪制定法的数量为6000余件，到19世纪增加到2万余件。英国现行制定法中的罪名已在8000个以上，而未被国会制定的法律所吸收和废除的判例法上的罪名屈指可数。

 

　　（一）制定法是在判例法的基础上发展起来的，是对判例法的说明和修补。

 

　　从历史上看，上议院通过制定法律规制犯罪最初只是偶尔为之，其作用只是弥补判例法对某些危害行为管辖上的疏漏。后来，议会制定法律的范围逐渐扩大，甚至开始对实际未曾发生的案件进行前瞻性的立法。在英国步入近代和现代社会后，随着制定法的大量出现，刑法的内容统一由判例予以确定的局面有所改观，犯罪开始逐渐地规定在刑事制定法中，制定法也获得了作为法律渊源的效力，但是两者的地位是有悬殊的。

 

　　普通法是从古老的时代传下来的，制定法被认为是对判例法领域的侵蚀。制定法要想获得成功就必须要和判例法的价值观念相一致。制定法可以修改判例法，但不能替代它。由于制定法毕竟是在判例法基础上发展起来的，“也是判例法的说明，或者是判例法中某些不足之处的修补”。在刑事法律方面，判例法仍然是最基本的渊源。许多刑法的一般原则以及一些罪名都是由判例法发展起来的，如刑事责任理论、主犯与从犯，实行犯罪的形态（煽动、共谋、预备）等。在罪名方面，如夜盗、抢劫、谋杀、误杀、强奸、人身攻击等，可以说判例法为英国刑法构筑了基本的框架。在制定法不改变判例法的情况下，判例法继续有效。

 

　　法学家斯蒂芬曾经对英国刑法的构成做了总结，他认为，判例法提供了总的原则和主要的犯罪的定义，制定法在一些方面扩大和修改了一些判例法罪名，也创制了一些判例法所不具备的罪名，改变了判例法的一些原则和定义。在极少的情况下，制定法也改变了判例法的原则，让判例法对犯罪的界定更明确，使之更符合社会发展的需要。但判例法在今日英国刑法体系中仍然具有不可动摇的地位和深厚的社会根基，英国法的根基就是由判例法创造的，坚守判例法依旧是主流。

 

　　（二）制定法的准确适用依赖于判例法对其进行解释。

 

　　虽然刑事制定法逐渐取得并巩固了自己在英国刑法渊源中的地位，但是这并不表明英国的判例法作为主要法源的地位正被制定法所取代，由于受判例法传统的影响，制定法的繁荣不可能动摇判例悠久的传统和民众对它固有的信赖，在法律适用上，刑事判例仍然受到刑事法院法官的青睐。G·威廉斯指出：“在英国，已通过的法律还不是法律，因为它是死的，只有法官采用时，才成为法律禁止和法律命令。在审理具体案件时，法官可以不用该方面的现有法律，并可以自己就未受立法调节的问题作出判决。”

 

　　英国的制定法生来就对判例法具有依赖性，刑事制定法几乎不涉及刑法总则问题，这些问题原则上仍旧在判例法中予以确认。如果离开了判例法，刑法制定法很多时候就无法正确适用。相当多的制定法保留了大量未予重新定义的判例法用语，使得法官在案件审理过程中不得不求助判例法以确定其含义。英国制定法要经过法官的解释、重新肯定才能成为真正的法律。制定法条文的含义一旦被法官作出解释，就要受到遵循先例原则的严格限制，因而制定法的含义最终仍是由法官根据判例法来决定的。著名的戴维林法官表示：“法官说法律为何物，法律便为何物。”在过去司法实践中，英国法官们将现成的制定法弃之一旁，而依判例审案，是司空见惯的事。比如1969年通过的《青少年法》第4条规定，除杀人罪外，刑事责任年龄的起点为14岁。而按普通法，追究刑事责任的起点为10岁(1763年确定)。

 

　　在司法实践中，法官并没有受到立法的约束，仍然适用普通法规则，而使制定法的效力大打折扣。因为英国的制定法仅仅是形式上的，在体系与结构上缺乏系统性、逻辑性，只是先前制定法的汇编或条文化判例的简单堆砌，致使矛盾迭出，歧义丛生。法官在具体办理案件时一般不直接援引条文，而不得不再次确认、解释，才能成为真正的法律。但是，1972年上议院在Knuller Ltd v DPP案中否决了法官造法的权力。同时，上议院也否决了法官扩张现有罪名的权力。在2006年的Jones et al案中，上议院再度确认制定法是新罪的唯一渊源。此外，在2005年Rimmington及Goldstein案中，上议院确立法官再也没有废除现有罪名(在该案中指妨害公众利益罪)的权力。当前，在英国法院否决先例是有严格的程序限制的，尤其是下级法院否决上级法院的先例是被绝对禁止的，正如卡多佐法官所言，遵循先例是一个原则，而非例外。

 

　　尽管禁止法官创制新的罪名及要件已成为英国不可逆转的共识，但因英国刑法的犯罪构成是典型的“犯罪要件——辩护事由”双层体系，在辩护事由方面英国法院仍然保留了法官创制新辩护事由或者扩张既有辩护事由等造法权力。如1987年英国法官在原有的胁迫事由之外创造出情境胁迫这一新的辩护事由。现在英国仍然保留了法官在刑罚适用上享有一定程度的自由裁量权。

 

　　（作者单位：湖北省高级人民法院、武汉大学法学院）