贪污罪犯罪主体认定中的问题

 

 一、中国共产党和人民政协机关中从事公务的人员是否属于贪污罪的犯罪主体

 

    目前争议较大的是中国共产党各级机关和政协机关是否属于国家机关，其中的工作人员是否为国家工作人员？刑法理论界存在二种说法。否定说认为：根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此只能认定其工作人员属于国家工作中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。肯定说认为：中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，其工作人员均属于国家机关工作人员。宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”而工人阶级对国家的领导又是通过自己的政党中国共产党来实现的。政协机构在我国有具有参政议政地位，主要担负着政治协商和民主监督的职能，同国家权力机关的活动有着密切联系，并且在国家管理中作出了巨大贡献。因此中国共产党在我国所处的执政党地位以及政协机构的参政议政地位，决定了其管理工作在国家活动中所处的重要地位，尤其是中国共产党的领导地位决定其活动同国家的管理活动有着密切的关系，对于国家事务有着不言而喻的影响力，其所从事的活动应当被视为在全局意义上具有公共事务的管理性质。因此将上述机关中工作人员作为国家机关工作人员对待，同我国的政治结构及其实际功能是相对的，但是对于这一范围应当作必要的限制。构成国家机关工作人员的党务人员应当是指参与对某一区域的党或政协的事务进行整体性、全局性管理的工作人员，而并不是指所有党组织的成员或者所有党员或政协委员。根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中规定：刑法中所称的国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。从这个通知中我们可以看出，中国共产党和人民政协机关并不属于国家机关，只是在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中应当视为国家机关工作人员，只是在从事公务的时候视为国家机关工作人员，应该属于准国家工作人员的范围。那么是否就是准国家工作人员中的“其他依照法律从事公务的人员”呢？法律并没有明确的规定。但是结合这个最高院的通知可以知道，只能属于准国家工作人员中的“其他依照法律从事公务的人员”。因为中国共产党机关、人民政协机关不可能是“国有单位”或“非国有单位”，所以就不属于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”或“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”的规定。而根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中对“其他依照法律从事公务的人员”的规定，在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员只能属于“其他依照法律从事公务的人员”中的第四种“其他由法律授权从事公务的人员”。但“其他由法律授权从事公务的人员”是指有法律授权而从事公务的人。最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知算是法律吗？这里的法律的范围是什么？包括最高法院的司法解释吗？按通说来讲，法律是不包括司法解释的。所以中国共产党各级机关和政协机关的工作人员属于准国家工作人员的观点和准国家工作人员的范围是相互矛盾的。我认为法律应该进一步明确中国共产党各级机关和政协机关的工作人员的性质。

(上海辩护律师网   尹海山 律师编辑）

    二、各级人大代表是否属于贪污罪的犯罪主体

 

    在实践中存在较大争议的另一问题是：权力机关的工作人员是否包括各级人大代表。依照宪法第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”同时第59条规定：“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。”第96条又规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”因此，人大代表在整体上以人民代表大会的形式对国家从事管理工作行使国家权力，这是勿庸置疑的。但是宪法第76条又规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施，全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反应人民的意见和要求，努力为人民服务。”从上述规定可以看出，我国人民代表大会代表的非专职性。有些学者认为，权力行使的整体性决定了人大代表在日常工作中并不直接行使国家权力，而仅仅是协助宪法和法律的实施，其行为显然并不是公务行为。因此，人民代表大会虽然是权力机关，但是其组成人员即单个的人大代表并非国家机关工作人员。所谓权力机关的工作人员并不是指人大代表，而是指为了权力机关的工作正常进行而提供机关事务管理工作的人员。因此，即使当人大代表作为人民代表大会的成员，在国家权力的具体行使过程中行使一定的权力时，也没有必要将其作为国家机关工作人员对待，完全可以将其作为其他依法从事公务的人员，即准国家工作人员对待。我不赞同这个观点，因为国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，人民代表大会是权力机关，属于国家机关的范围，如果人大代表在机关中从事公务，那么就应是国家机关工作人员。假如人大代表在行使权力时不将其作为国家机关工作人员对待，那么就说明人大代表不是在从事公务，既然人大代表都没有从事公务，那么怎么可能将其作为其他依法从事公务的人员，这个观点在我看来是自相矛盾的。再者，准国家工作人员中的第三类主体“其他依法从事公务的人员”不是可以包括所有不属于国家机关工作人员的人员，而应该有法律的明确规定，且必须是依法从事公务的人员。所以在我看来，人大代表在从事公务时应该将其作为国家机关工作人员对待，而不是将其作为其他依法从事公务的人员。

 

    三、其他依照法律从事公务的人员的具体范围

 

    这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举、被任命从事公务的人员。有些学者的观点认为主要包括以下人员：①各民主党派的专职工作人员，②人民陪审员，③农村的村民委员会、城镇的居民委员会等基层群众的自治组织中的工作人员，④由法律、法规授权行使行政管理职能的组织工作人员，如市场管理委员会的工作人员等，⑤受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员、城市物业管理机构的工作人员等。而有些学者认为这是一条具有弹性的条款，延续了原《刑法》的规定。当然，在这些人员非履行职务期间，不存在法律赋予各项参与社会管理的职权，不管理公共事务，故不构成贪污罪主体。例如：对农村的村民委员会、城镇居民委员会是不是都是其他依照法律从事公务的人员，亦应具体分析。他们认为对农村村委会或城镇居委会的组成人员的属性认识既要从国家工作人员的本质属性“从事公务”和法律规定去把握，也要从我国现实情况出发。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非是我国的一级行政机关，而是基层群众自治性组织，其基本职责就是管理行政村、居民点的集体性事务，同时还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的法律、方针、政策，代行一些行政管理事务。因而，我们不能简单地从村民委员会或居民委员会成员的这一外在身份来判断是否为国家工作人员，而应当从该委员会成员是否依法从事公务这一国家工作人员的本质属性来作出判断。如果其从事的仅是集体中的事务，如管理村中的集体财产，就不能以国家工作人员论；但如果其受行政机关委托，代替或协助行政机关从事一定的行政管理事务，那么这时他就是在依法受委托从事公务，对其就视为“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，可以成为贪污罪的主体。对于这一点，全国人大常委会已经作了明确的解释，它规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第94条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税收；⑥ 有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪的规定。最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中规定: 刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法履行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。通知明确了“其他依照法律从事公务的人员”的范围，同时又规定了第四种情况“其他由法律授权从事公务的人员”， 表明其范围并没有穷尽，这样就又为法律的滞后性留了条退路。至于什么才是第四种情况，我认为只要这类人员符合前面的两个特征就可以，不需要再进行什么证明和列举。而这些都没有对中国共产党和人民政协机关中从事公务的人员作明确规定，中国共产党和人民政协机关中从事公务的人员只能属于最高院《纪要》中的第四种情况。这个问题比较复杂，需要进一步的研究和探讨。还有我们应该怎样理解“村民委员会等村基层组织人员”的范围？有些学者认为，应该对“村民委员会等村基层组织人员”作限制性解释，以适应刑事立法中尽量缩小贪污罪主体范围的趋势。村民委员会等村基层组织人员包括两层含义：一是村民委员会组成人员，包括主任、副主任和委员共3人至7人，其构成对象明确，没有争议；二是“等村基层组织人员”，其中的“等”对“村”起着限定作用，“等村基层组织人员”是指村民委员会下设的人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会及其他机构，换言之，必须是村一级基层组织。“等村基层组织”与村委会的关系应作横向解释，而不是作纵向解释。我赞同此观点，对“村民委员会等村基层组织人员”的理解，我们应该从立法的角度考虑作限制性的解释，比如村民组长这一层次的人员就不属于“村民委员会等村基层组织人员”的范围。

 

    综上所述 ，进一步研究和探讨贪污罪犯罪主体的范围，有助于贪污罪犯罪主体范围的立法完善，也可以解决司法实践过程中的种种争议。为了避免司法的不公和错误，进一步明确贪污罪犯罪主体的范围还是有重要意义的。

 

【参考文献】

 

    1、董邦俊主编: 《贪污罪新论》, 中国方正出版社, 2004年8月版。

 

    2、熊选国、任卫华、高铭暄、马克昌主编:《刑法罪名适用指南:贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社 (2007-12出版)。

 

    3、徐留成，王强军主编：贪污罪专题整理（北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学研究总整理文库），2009年1月版。

 

    4、王鹍祥. 试论贪污罪的主体和对象的认定[A]. 10440169.html. 2007-7-14。

 

    5、楚安娜： 贪污罪的犯罪主体的认定    6、张凤梅： 论贪污罪的几个问题[Z].