聊聊强奸罪的那些事——从禽兽教师的性骚扰说开去

 

 

 

昆明某卫校老师被曝向其女学生发送性骚扰信息，言辞猥琐、污秽不堪，概括起来就是要和其羞羞，否则就“信不信老子给你全部挂科”。被曝光后，涉事老师和学校均称遭恶意盗号，并已报警求助。当日下午，故事出现戏剧性反转，学校查实该信息为老师本人所发，并已做出开除处分。

 

面对此结果，不少群众大呼惩罚太轻。有人问，这禽兽教师以挂科相威胁，强迫女生与之发生性关系，不就是强奸吗?虽没有得逞，但也应该算是未遂吧?的确，强奸罪的几个重要关键词——威胁、强迫、性关系都出现了，但我还是不得不负责任地告诉你，这不是强奸。不过，既然问到了强奸罪，我们就来聊聊强奸罪的那些事，聊完了，兴许心中的疑惑就解开了，说不定还能有些其他的感悟。

 

一、强奸罪的基本要素

 

根据我国《刑法》第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，奸淫不满十四周岁的幼女的，是强奸罪。但何谓“暴力、胁迫或者其他手段”，何谓“奸淫”?除此以外，是否还需其他条件?该法条并无专门定义。

 

罪刑法定原则要求刑法必须是事先制定的成文法，但这条文又必须包罗万象，高度概括，既不能宽得定不了范围，又不能窄得啥都包不进去。正因如此，抽象的法律条文，其在语法上通常的含义，必然与具体的生活事实难以一一对应。故单看上述规定，而不寻求对词句的解释，是看不出强奸罪的确切含义的。此即为法谚所云，任何法律未经解释不得适用。

 

（一）5个有关强奸的事例

 

为了理解强奸罪主客观基本要素，我们先从以下几个事例入手。

 

1、软妹子喜欢霸气男神，男神一把将软妹猛推在地，然后扑了上去……这算不算暴力?

 

2、软妹半推半就，欲拒还迎，男神紧紧抓住软妹双手，狠狠道再闹腾就让你求生不得求死不能，软妹真就软下去了……这算不算威胁?

 

3、男神掏出胀鼓鼓的钱包，酷酷地说，朕不会亏待你的，软妹小脸一红，低下头去，轻言一句你好坏，就躺进了小树林……结果完事后，男神扬长而去，头也不回，软妹大哭，愤愤道连一百块也不给我，这算不算其他手段?

 

4、男神下体有恙，但面对软妹，欲火焚身，只能以手代劳，算不算奸或奸淫?

 

5、软妹发育成熟，虽年仅十一，却有十八的风姿，男神一见倾心，未问年岁，便与软妹私定终身，日日相睡，是否强奸罪?

(上海辩护律师网   尹海山 律师编辑）

（二）从问题的解答看法条的含义

 

就例1、2而言，任何一个心智正常，具有通常道德认识的人，都不会认为男神构成强奸罪。因为都能看出，男神与软妹的性行为系出于自愿，没有强迫，何来强奸?

 

但“猛推”确也能算作暴力、“狠言”亦有胁迫的感觉。此时，我们难道应该怪立法过于粗糙，或者高呼“恶法亦法”的口号，全然不顾生活的逻辑?如此，连羞羞一下，也要如履薄冰，小心翼翼，弄点氛围也可能犯罪，人生古板如斯，还有何趣味。不若学那未央生，挥刀斩断烦恼根，修炼升仙，倒也自在。

 

事实上，造成这种错觉的原因不是立法的疏漏，而是对条文含义理解的错误。把“暴力、胁迫”的程度提高到“压制他人反抗”，将“其他手段”限定在导致或利用其不知、不能、不敢反抗的手段，就能避免荒谬结论的出现。

 

不过，就例3而言，软妹受男神欺骗而未予反抗，是否属“不知”反抗?男神是否算使用了“其他手段”?此时，我们应该看到，软妹仅仅是做决定的动机发生了错误，对于性行为本身的内容没有发生任何误解，她清楚地知道自己做的是什么事，也有充分的能力随时中止自己的行为，故称其“不知”，实属无知。否则，按此道理，嫖客吃霸王鸡的都能评价为强奸了，是不是意味着法律赋予了失足女“卖淫佣金请求权”?

 

至于例4，就“奸”或“奸淫”通常的含义而言，任何形式的性行为本都包含在内。但不同形式的性侵害，造成的心理创伤不同(现实中，有妇女面对性侵，反抗无门后，主动提出可用其他方式满足加害人，以降低损害，即是证明)，危害结果不同，自然应有不同评价和判罚。因而，我国《刑法》通常以强制猥亵罪来处置那些相对较轻(奸淫以外)的性侵害(有例外，容后再述)。在解释上，则把“奸”或“奸淫”局限为男女之间的“狭义生殖器性交”行为。故而，该例中，男神之行为，充其量为“猥亵”而非“奸淫”。

 

例5涉及对幼女(未满十四的女童)的特别保护，根据规定，无论有无暴力、胁迫、其他手段，只要做了，就是强奸。但刑法以责任主义为基本准则，侵犯法益，该当构成要件，客观上有了“强奸”并不能就此归罪。行为人必须存在故意(原则)，具有适法行为的期待可能性，法律才能对之予以谴责，此所谓责任。无责任就无犯罪。

 

在例5中，男神对软妹的年龄发生的误认，由于“幼女(未满十四岁)”是一个构成要件要素，男神对此要素的错误认识阻却了故意，因而从理论上讲，应该无罪。但是，为了迎合汹涌的民意，人民的最高法院出台了一部违反罪行法定和责任主义原则的司法解释，强行认定，只要睡过不满十二的幼女，不考虑那幼女是呆萌可爱，还是成熟性感，更不论行为人实际知不知道，一律当作“明知”处理。故从司法实践看，男神难逃牢狱之灾。

 

二、强奸既遂标准的前世今生

 

确定某行为构成犯罪，只是完成了定罪工作，但犯罪是否完成，却会影响量刑，因而其应是重点查明的事实。那么对于强奸罪，如何才算是完成形态(既遂)，这个看似简单的问题实质并不简单，经历了众多学说，至今仍未完全尘埃落定。

 

最开始，有学者认为，犯罪完成就是犯罪意图的实现，强奸的意图是满足生理快感，所以要满足了，才算既遂，此所谓满足说。按满足说，可不得了，如果犯罪人天生神力，比以前的C国足球有过之而无不及，一二十次都满足不了，这也不能叫既遂?满足说在逻辑和实践上的荒谬，让其很快失去了市场。

 

后有学者改进道，犯罪完成就是结果的出现，对强奸而言，结果就是射精，此即为射精说。射精说还是有其逻辑上说不过去的漏洞。如果犯罪人有疾，硬得起来，却射不出来，是否永远最多构成强奸罪(未遂)，哪怕受害人遭受的伤害与完成射精相比，并无二致，甚至更重?故而，射精说也被抛弃。

 

再后来，学者依然把结果的出现作为既遂的标志，只不过，认为被害人与加害人性器的结合才是逻辑上的结果，结合就是插入阴道，因而称插入说。插入说基本能解决前述两种解释的漏洞，因而被奉为通说。

 

当然，为保护幼女，同时也考虑到幼女发育不全，插入在实际上可能存在困难，因而专门针对幼女，采用了接触说，认为只要加害人之性器接触到了幼女阴道口，便认为既遂。此为现今理论和实践的通说。

 

三、嫖宿幼女罪的重新认识

 

既然聊到幼女的保护，提及强奸罪对其做了特别的安排。这就不得不专门聊聊刚废止的一个罪名——嫖宿幼女罪。

 

谈到这个已经被“执行死刑”的罪名，大家的印象估计有三点：1、轻罚;2、贴标签;3、权贵的替代刑。然而，这三点印象，都不过是人们的误解，也正因为这个误解被无限次放大，导致嫖宿幼女罪被《刑法修正案九》简单删除，而引发了很多新的理论上和逻辑上的矛盾，客观上，也没能强化对幼女的保护。

 

（一）轻罚的误解

 

被废除的嫖宿幼女罪一直被认为是强奸罪的特别法条(也有认为两者想象竞合)。即构成嫖宿幼女罪的行为一定同时构成强奸罪，只不过在法律适用上，特别法优于一般法，所以优先定嫖宿幼女罪。如果出现罪刑不相适应的情况，也可以强奸罪罪之。

 

强奸罪的起刑点是三年，嫖宿幼女罪的起刑点是五年，虽然后者没有无期、死刑，但并不妨碍在行为人罪行特别严重时，依照强奸罪判刑。因而，嫖宿幼女罪的存在，使得这种行为的起刑点升高，同时也不会减损最高处刑力度，令所有的嫖宿行为都能受到更重的处罚。故“重罚”才是嫖宿幼女罪存在的结果之一。

 

（二）哪里来的标签

 

曾有意见认为，嫖宿幼女罪将失足幼女污名化，为其贴上了“卖淫女”的标签。然而，即使现在废除了嫖宿幼女罪，而以强奸罪处罚，但面对同样的案件，判决书的事实认定部分，必然写明犯罪人嫖宿幼女的事实，这又算不算贴标签?显然不是!故而，即便说真有什么标签贴在了失足幼女的身上，那也一定不是嫖宿幼女罪之所为，因为这标签在卖淫行为发生时便已经存在了。

 

何况，出于未成年人的特别保护，此类案件不会公开审判，判决书也不会出现被害人真实信息。对于公众来讲，大家只知道有幼女失足了，但至于是哪个幼女，幼女多大，家住哪里，只要媒体恪守职业道德，不为了抢眼球而随意报道，大家都不会知道。即便嫖宿幼女罪能贴标签，它又可以贴给谁呢?

 

搞清了以上两点，就知道，所谓“权贵的替代刑”更是无稽之谈，权贵绝不会主动自愿给自己苛加更重的刑罚。

 

（三）简单“枪毙”嫖宿幼女罪带来的新困境

 

嫖宿幼女罪被废除后，《刑法》第三百五十九条依然规定，引诱幼女卖淫的构成引诱幼女卖淫罪。《刑法》第三百五十八条也规定，组织、强迫未成年人卖淫的构成组织、强迫卖淫罪，而幼女显然属未成年人。

 

于是，考虑到《刑法修正案九》的所谓“立法本意”，为了贯彻“撕标签”的宗旨，有人提出了一种危险的解释：废除了嫖宿幼女罪，就意味着刑法否认幼女可以成为卖淫的主体;因而，《刑法》第三百五十九条第二款只是因为修法时的疏漏忘记了删除，按照补正解释，其已经不复存在;第三百五十八条和三百五十九条的卖淫主体也只能是男性或十四岁以上的妇女。

 

按照这种解释，客观上引诱不满十四岁(十三岁)的幼女卖淫，主观上以为这幼女已经超过十四岁，因既不符合引诱卖淫罪的客观构成要件，也不符合强奸罪的主观故意认识，则必然陷入既无法定引诱卖淫罪，也无法定强奸罪的尴尬境地。于是乎，行为人之行径明明比普通引诱卖淫行为更加恶劣，却得不到任何刑罚制裁，岂不荒谬?至于《刑法》第三百五十八条也存在同样问题。我不禁想问，如此地撕掉标签，就是对幼女的保护?

 

但如果不采纳这样的解释，认为幼女依然可以卖淫。那么，嫖宿幼女罪的废除非但未能达成“撕掉标签”的目的，反而还在理论上降低了嫖宿幼女行为的处罚力度，这才是真正帮权贵找到了“替代刑”。不知道当初那些对嫖宿幼女罪恨入骨髓的人们，面对如此情景，当作何感想?

 

四、男人、女人与强奸

 

前文所聊“强奸妇女”、“保护幼女”、“幼女卖淫”之类，都未曾离开一个“女”字。可见强奸罪生来便与女性权益保护息息相关。那么，假若男人被强奸了，则当如何是好?

 

（一）男人性权利的保护

 

的确，在相当长一段时间内，男人(年满十四的男性)的性自主决定权被认为不值得用刑法来保护。也许是因为，男人既不存在贞操的束缚，长期以来更是拈花惹草、四处留种的主力，那所谓性权利，自然是不值钱的，既然不值钱，为何要保护。此种背景下，女人强把男人睡了，那就……睡就睡吧……

 

虽然不少男性很享受被睡的感觉，甚至以之作为炫耀的资本，证明自己是多么地迷人。但并非每个男人都愿意抛弃这种自由。更何况，类似黄月英这般奇女子，虽说大家钦佩其横溢的才华，但要甘心被其睡上一睡，恐怕以一般人的功力是难以做到的。

 

故而，在广大男士的再三呼吁下，《刑法修正案九》终于做了一点点突破，强制猥亵男人的，也能构成犯罪了。但强奸(强制生殖器性交)男人，依然……不能定强奸罪。

 

前文说到，我国《刑法》通常以强制猥亵罪来处置那些相对较轻(强制生殖器性交以外)的性侵害。但实际上，强制猥亵与强奸本属一家，只不过前者范围大，任何性行为都能囊括其中，后者范围小，只能是狭义的生殖器性交行为。它们是一般与特殊的关系，强奸属于猥亵之一种特殊情形，构成强奸罪的，一定构成强制猥亵罪，只不过按特殊法条定强奸罪。

 

也正因为这种关系，所以强奸男人的行为，不能认定为强奸罪，却应评价为强制猥亵罪。虽然保护力度远比不上半边天们，但也聊胜于无。

 

（二）女人与强奸罪的主体

 

虽说刑法上，性自主决定权的权利主体已被扩充至男人，但强奸罪的正犯主体却未被扩张到女性。

 

当然，这并非说强奸罪只能由男犯构成，只不过男性可以直接干(正犯)，女性却只能打打下手(帮助犯)，鼓动鼓动(教唆犯)，强迫男性、诱使男童干(间接正犯)。这正犯的活落不到女性头上，说来也是一个解释论的问题。毕竟，在解释上，“奸”被局限在狭义生殖器性交上面，而《刑法》规定强奸的对象又必须是妇女，能与妇女狭义生殖器性交的当然只能是男性，故这正犯的“重任”自然落在男性头上。

 

但若把“奸”的含义稍许扩大，情况就会有所不同。如把口交、指交、器物插入交等与狭义生殖器性交行为模式类似，造成的损害差不多甚至在其之上的行为都纳入“奸”的含义。那么，女性罪犯自然也可以成为强奸罪的正犯。

 

事实上，奸淫含义的扩张在众多发达国家已经完成，并在世界范围内成为一个大趋势。这在性侵形式多样化的今天，无疑对受害人的权利保护大有好处。

 

结语

 

从本文可见，刑法条文具体含义的彰显是通过解释完成的。我们不必过分担心此举会不当扩张法官的自由裁量权，以至于威胁到刑事立法的民主主义原则。因为罪行法定主义要求解释必须局限在法律条文可能的含义范围内，且应与其他规定相互协调，同时还必须具有合理性。曲解法律的解释不是解释，巧舌如簧的诡辩绝不能成为裁判规则。相反，只有充分利用解释这一门工具，才能赋予僵硬的条文以灵活性，使其适应时代的发展，并填补法律可能的漏洞。

 

回到那名禽兽教师身上，其以挂科威胁女生献身，这样的手段根本不可能使被害人不知、不能、不敢反抗，即使有“逼”奸的意图和行为，也不能说其构成强奸罪。囿于前述解释规则，我们也绝不可能将该教师强行归罪。

 

不过，面对日益猖獗的校园性骚扰情势，我国也许可学习域外经验，或增修条文，或单独立法，将这种行为纳入犯罪评价。当然，此乃他话，本文不再赘述。