论刑法修正案（八）中禁止令的理解与适用

 

 

 

　　《刑法修正案（八）》对我国非监禁刑制度进行了重大调整，其中创设的禁止令制度是非常值得关注的制度创新。根据《刑法修正案（八）》的规定，对于判处管制和宣告缓刑的罪犯，人民法院可以“同时禁止罪犯在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。禁止令是我国刑事法律中的新生事物，如何正确认识并准确适用禁止令，实现法律效果与社会效果的有机统一，是摆正我们面前的崭新课题。

 

　　刑法修正案（八）规定： “判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”这一规定对我国非监禁刑制度进行了重大调整，被判处管制或者缓刑的罪犯，人民法院可以同时禁止其在刑罚执行期间从事特定活动、进入特定区域、场所，接触特定的人。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　 一、禁止令的特点　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　（一）附属性：禁止令与有期徒刑、管制、拘役等独立刑罚不同，它不是一种独立刑罚，而只是对管制犯、缓刑犯在具体执行过程中的监管措施的革新，因此禁止令本质上是一种监管措施，不能脱离管制、缓刑而单独适用禁止令，具有强烈的附属性。

 

　　（二）特定性：一是禁止令的适用对象特定，只针对被判处管制、缓刑的罪犯适用。二是禁止令的内容特定，对被判处管制、缓刑的罪犯，禁止从事特定活动，禁止进入特定区域、场所，禁止接触特定人。　　　　　　

 

　　（三）选择性：刑法修正案（八）中规定的是可以适用，是否适用选择权授予法官。与《刑法》第三十九条、第七十五条对判处管制、缓刑的犯罪人，应当遵守关于会客、迁居等法定的、一般的义务不同，禁止令实质是授权法官对判处管制、缓刑的犯罪人除必须遵守一般义务外，还可以根据犯罪情况作出是否适用禁止令。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　（四）强制性：与其他刑罚一样，一经作出就具有法律强制性，对于违反禁止令规定的，根据最高人民法院等四部门《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定》（试行）（以下简称规定），尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。情节严重的，撤销缓刑，执行原刑罚。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　二、禁止令的作用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　（一）可以更好贯彻执行宽严相济的刑事政策，扩大非监禁刑的使用力度宽严相济的刑事政策，目标就是惩罚与教育相结合，这也符合各国刑事立法潮流。当今世界各国刑罚体系，由原来的以生命刑、身体刑为中心转变为以自由刑、罚金刑为中心，刑种数量由多变少，刑种内容由残酷变为轻缓，刑罚的适用由积极变为消极，特别是缓刑等非监禁刑适用越来越广，特别是管制作为我国特有的一种轻刑，是一种很好的刑罚方法，但由于国家没有建立监督管制执行的专门机构，使管制流于形式，导致法官很少适用管制。而随着禁止令制度的推出，对符合判处管制、适用缓刑条件，但过去因监管缺失“不敢”判处、适用的，要依法判处、适用；根据犯罪情况，认为确有必要的，可以同时适用禁止令。因此，推出禁止令制度，能够更好地扩大非监禁刑的使用力度。　　

 

　　（二）可以充分发挥非监禁刑，有效避免交叉感染功能，节约司法资源　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　监狱内罪犯的相互影响，行内人称“交叉感染”，指很多犯罪意识和犯罪技巧，像病毒一样在监狱内存在。这些犯罪意识和犯罪技巧，在监狱的不同罪犯之间互相传授。对于可以适用禁止令的罪犯，这些罪犯本身所犯罪行就很轻，有些不是主观故意，比如交通肇事罪，如果将其关入监狱，与杀人犯、抢劫犯、强奸犯等一起关押，也许会“交叉感染”令其变坏。因此，禁止令的推出，可以充分发挥非监禁刑有效避免交叉感染的功能；同时大大降低关押成本，据统计国家关押一个罪犯，每年各种支出以数万元计，如果采用禁止令，适用非监禁刑，则能大大降低司法成本。　　

(上海辩护律师网   尹海山 律师编辑）

　　（三）适用禁止令，能够有效推动社区矫正工作的深入开展

 

　　社区矫正是一个外来语，与监狱矫正不同，社区矫正是认识到监狱矫正的缺陷与不足而提出，特别是上世纪后期，以安塞尔为代表的新社会防卫学派提出对罪犯试行人道和再社会化，使社区矫正思想走向成熟，并转化为各国司法实践。我国于2003年开展了社区矫正试点工作，2009年在全国全面试行，在改造罪犯，维护社会稳定方面起到极大的作用，但也应该看到，社区矫正由于缺乏具体的内容和制度，在一些地区流于形式。随着禁止令制度的设立，将会更好地推动社区矫正工作的深入开展。

 

　　（四）强化对犯罪分子有效监管，有利于教育矫正，防止再次危害社会，维护社会和谐稳定　　　　　　　　　　　　

 

　　根据《刑法修正案（八）》及四部门《规定》第三条第(三)项规定:“利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动”，如被告人因生产、销售不符合安全标准的食品被适用缓刑的，根据犯罪情况，可同时作出禁止被告人从事食品生产经营活动的决定；《规定》第五条第(五)项规定“禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人”，如被告人因非法持有少量毒品被判处管制的，根据犯罪情况，可同时作出禁止被告人接触吸毒人群或者有毒品犯罪前科的人员的决定，这样就可以强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止重新危害社会，以维护社会和谐稳定。　　　

 

　　（五）通过禁止令，可以有效保护被害人、证人、控告人、举报人等合法权益　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　《规定》第五条明确规定了禁止令保护的对象：即“被害人及其法定代理人、近亲属；证人及其法定代理人、近亲属；控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属”。适用禁止令可使被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，在管制执行期间、缓刑考验期限内，禁止接触上述一类或者几类人员。这一规定填补了以前无此规定的法律空白，在执行刑罚方面也是一项创新，法官事先对罪犯宣告禁止令，具有警示和预防重新犯罪的作用。　　　　　

 

　　三、确定禁止令内容时需把握的原则　　　　　　　　　

 

　　（一）内容要与判处管制、缓刑的犯罪有关联性、针对性。应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性作出。比如王辉(化名)是某校中专生，不满18周岁，因偷盗电脑于今年5月12日被法院判处管制6个月，处罚金1000元，并禁止在4个月内进入网吧、接触有犯罪前科的人员，该禁止令的内容就具有关联性、针对性之特点。　　　　　

 

　　（二）内容要可行、有效。禁止令的内容应当便于执行，执行结果明显对其改造有效，并且对于有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止。法律规定，任何人均不能吸食毒品，禁止令只能作出禁止接触吸毒人员等内容，不能作出禁止吸食毒品的决定。　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　（三）内容不得限制犯罪分子的合法权益。禁止令的内容要合法，不得侵犯犯罪分子依法享有的合法权益，例如，可以禁止犯罪分子进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所，而不能禁止其进入公共场所。　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　四、各职能部门的职责　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　各职能部门总的要求是分工负责，相互配合，相互制约。　

 

　　（一）人民法院职能：对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，可以同时做出禁止令的判决；被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，由人民法院撤销缓刑，执行原判刑罚。被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。　　　　　　　　　　

 

　　（二）人民检察院职能：作为行使法律监督权的人民检察院，在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。禁止令执行过程中，人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督，发现有违反禁止令规定的，通知社区矫正机构改正。 

（三）公安机关职能：公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。　　　　　　　　　　　　　

 

　　被判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　（四）司法行政机关职能：禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　五、完善禁止令制度的建议　　　　　　　　　　　　　　

 

　　（一）加大对社区矫正机关的扶持力度　　　　　　　　　

 

　　禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行，目前社区矫正体系在基层已基本建立起来，各乡镇、街道办司法所是社区矫正的主要执行者。目前矫正的主要对象是管制、缓刑、剥夺政治权利、假释以及保外就医这五类人员，矫正的范围较广，而司法所人员、资金等严重不足，不能满足新形势的需要，需加大对社区矫正机构的扶持力度。　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　（二）及时总结禁止令实施以来的经验、教训，在立法层面进行细化、补充　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　无论是《刑法修正案（八）》还是四部门的《规定》,对如何具体执行禁止令,依然规定得不够详细,可操作性不强,同时，禁止令作为一项新的司法制度，2011年5月1日实施后，需对实施情况进行总结、细化、补充。　　　　　　　　　　　　　　

 

　　（三）各职能部门应加强联系，实现高效联动，信息共享　　 禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行，检察机关、法院、公安机关都有相应的职能分工。对犯罪分子的矫正是一个系统工程，仅靠一方力量肯定不能做到完全监督，各职能部门需加强联系，各方实现信息共享，共同推动该司法制度的完善与发展。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　（四）对适用禁止令的犯罪分子实行合同制管理　　　　

 

　　犯罪分子进入社区矫正后，要落实到人，专人负责，专人管理。建立健全问责制。做到组织落实、人员落实、措施落实。这样才能让禁止令得到切实有效地执行。而不是说法官宣告了禁止令，把禁止令写进判决书里就完事。禁止令的执行机关与社区之间要形成规范化管理，所谓规范化就是责任到人，违背了制度规定要有制裁措施。　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

　　（五）借鉴国外经验，对社区服刑人员实行电子信息化管理　 为了便于禁止令的执行，在条件允许的地区，可以借鉴国外的司法实践，引进电子手铐和信息管理平台，对社区服刑人员实行电子信息化管理。

 

 

　　（作者单位：江苏省扬州市江都区人民法院）[ 傅银华 ]