作者：李启新 王树茂　来源：广东政法网

 

2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，修改刑法条文涉及49条之多，修改幅度较大。除了增设新的罪名和调整一些罪名的犯罪构成要件、法定刑配置之外，还首次对刑法总则进行修改，对刑罚结构和刑罚制度进行了重大修改完善。刑法条文是约束司法人员的裁判规范，是推进刑事诉讼进程的实体标准。本文从刑法学理论的角度，结合刑事司法实践，对刑法修正案（八）的内容、特点和适用进行阐释，旨在抛砖引玉。

一、内容概览

（一）修改刑罚制度，优化刑罚结构

增设“已满七十五周岁”为特殊刑事责任年龄。在刑法第十七条新增一款规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

修改完善管制刑的行刑内容和方式。在刑法第三十八条新增一款规定，“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”行刑方式“由公安机关执行”修改为“依法实行社区矫正”。

增设死刑的限制适用对象。在刑法第四十九条规定的“犯罪时不满十八周岁”和“审判时怀孕的妇女”两类禁止适用对象基础上，将“审判时已满七十五周岁老年人”增设为禁止适用死刑的对象，同时规定“以特别残忍手段致人死亡的除外”。

完善死刑缓期二年执行制度。将刑法第五十条规定“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“减为二十五年有期徒刑”，对于累犯和因严重暴力犯罪被判处死缓的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

明确减轻处罚的幅度。将刑法第六十三条第一款规定的“减轻处罚”的幅度明确为：有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。

修改累犯成立范围。把“不满十八周岁的未成年犯罪人”排除在刑法第六十五条第一款规定的一般累犯范围之外。在刑法第六十六条“危害国家安全犯罪特别累犯”的基础上，将“恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子”纳入特别累犯的成立范围。

将“坦白情节”法定化。不具备自首情节的犯罪嫌疑人，“如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”将“坦白”这一酌定从轻情节上升为法定从轻情节，明确规定这一情节在量刑中的作用。

删除“自首又有重大立功表现情节”量刑作用的规定。删除了刑法第六十八条第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”按照原有规定，只要同时具备“自首”和“重大立功表现”情节，即使是罪行极其严重的犯罪分子，都至少“应当”减轻处罚。

提高数罪并罚后的执行刑期上限。数罪并罚相加后，有期徒刑总和刑期在三十五年以上的，决定执行的刑期“不能超过二十五年”，突破原有的“二十年”上限。同时判处的附加刑仍须执行，“附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

修改完善缓刑制度。其一，进一步完善缓刑的适用条件。将缓刑的适用条件修改为，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件,可以宣告缓刑。（一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”规定对于符合上述条件的“不满十八周岁的人”、“怀孕的妇女”和“已满七十五周岁的人”，应当宣告缓刑。其二，进一步限定缓刑的适用对象。在原有的禁止累犯适用缓刑的基础上，新增规定“对于犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”。其三，进一步充实缓刑的考验事项。“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内不得从事特定活动，进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”其四，修改缓刑的考验方式。对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由原来的“由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”修改为“依法实行社区矫正。”其五，进一步明确缓刑考验后的法律后果。除了原来规定的撤销缓刑事项外，新增规定“违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”

修改无期徒刑和特定死缓犯的减刑限度。减刑以后实际执行的刑期，对于判处无期徒刑的犯罪分子，由原来的“不能少于十年”修改为“不能少于十三年”；对于累犯和因严重暴力犯罪被判处死缓的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，“不能少于二十五年”，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，“不能少于二十年。”

修改完善假释制度。其一，修改假释的适用条件。对于被判处无期徒刑的犯罪分子，假释的最低行刑年限，由原来的“十年”修改为“十三年”。将原来的适用条件“假释后不致再危害社会”修改为“没有再犯罪的危险”。并且规定对犯罪分决定假释时，“应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”其二，新增假释的禁止适用对象。在原来禁止适用对象的基础上，新增规定“因放火、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪”被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。其三，修改假释的考验方式。对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，将原来的“由公安机关予以监管”修改为“依法实行社区矫正”。

免除特定未成年犯的前科报告义务。刑法第一百条第一款规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这次修法，在该条增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”

（二）适时适度进行犯罪化，增设新罪名

增设“危险驾驶罪”。“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”，构成危险驾驶罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

增设“虚开普通发票罪”。“虚开本法第二百零五条规定（虚开增值税专用发票——笔者注）以外的其他发票，情节严重的”，构成虚开普通发票罪。单位构成本罪的，实行“双罚制”。

增设“持有伪造的发票罪”。“明知是伪造的发票而持有，数量较大的”，构成持有伪造的发票罪。单位构成本罪的，实行“双罚制”。

增设“组织买卖人体器官罪”及其相关犯罪。“组织他人出卖人体器官的”，构成组织买卖人体器官罪。“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的”，以故意伤害罪或故意杀人罪论处。“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的”，以盗窃、侮辱尸体罪论处。

增设“恶意欠薪罪”。“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的”，构成恶意欠薪罪。单位构成本罪的，实行“双罚制”。同时规定“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

增设“食品监管失职、渎职罪”。“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”，构成食品监管失职、渎职罪。同时规定“徇私舞弊犯本罪的，从重处罚。”

（三）修改部分罪名的构成要件，调整入罪门槛

修改“犯罪对象”限定。删除刑法第一百零七条“资助境内组织或者个人” 的对象限定，扩大了资助危害国家安全犯罪活动罪的成立范围。对于刑法第一百六十四条商业行贿罪，增加一款“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。”扩大了该罪的涵盖范围。

修改“危害后果”要件。删除刑法第一百零九条叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全”这一要件。取消刑法第一百四十一条生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”这一要件，对第一档次结果加重犯增设了“或者有其他严重情节”的构成要件，对第二档次结果加重犯增设了“或者有其他特别严重情节”的构成要件。将刑法第一百四十三条“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”修改为“生产、销售不符合食品安全标准的食品罪”，对第一档次结果加重犯增设了“或者有其他严重情节”的构成要件。对刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪也作了类似修改。将刑法第三百三十八条重大环境污染事故罪的构成要件“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”修改为“严重污染环境的”。将刑法第三百四十三条非法采矿罪的构成要件“经责令停止开采后拒绝停止开采，造成矿产资源破坏的”修改为“情节严重的”。

修改“犯罪数额”规定。对刑法第一百五十三条走私普通货物、物品罪，按照情节轻重顺序，将原来的“偷逃应缴税额五万元以上不满十万元”、“十五万元以上不满五十万元”、“五十万元以上”分别修改为“偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”、“偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节”、“偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节”，取消确定的偷逃应缴税额规定。

修改“犯罪行为方式”。将刑法第二百四十四条“强迫职工劳动罪”修改为“强迫劳动罪”，并且规定“明知而为其招募、运送人员的或者有其他协助强迫他人劳动行为的”也构成本罪，单位构成本罪的，实行“双罚制”。修改刑法第三百五十八条第三款，明确规定为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，按照协助组织卖淫罪追究刑事责任。将刑法第二百七十四条敲诈勒索罪的构成条件由“数额较大”修改为“数额较大或者多次敲诈勒索”，并且增加“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”结果加重犯，将法定最高刑修改为“十年以上有期徒刑”。

补充完善“罪状设置”。废除刑法第二百六十四条盗窃罪中“盗窃金融机构，数额特别巨大”、“盗窃珍贵文物，情节严重”两种特殊情形及其死刑配置，在原有的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”的基础上，增设“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”等三种行为方式。对刑法第二百二十六条强迫交易罪进行了修改，在原有的以暴力、威胁手段“强买强卖商品、强迫他人提供服务或者接受服务”行为方式基础上，将以暴力、威胁手段“强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人进入或者退出特定的经营领域”等增设为本罪的行为方式。

（四）完善黑社会性质组织犯罪的罪刑设置

对黑社会性质组织犯罪的修改包括以下方面：其一，把刑法第二百九十四条第一款组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主体区分为组织领导者、积极参加者、其他参加者三种，并配置了不同程度的法定刑。其二，提高了刑法第二百九十四条第三款包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑，其中，基本犯的法定刑由“三年以下有期徒刑”修改为“五年以下有期徒刑”，情节加重犯的法定刑，由“三年以上十年以下有期徒刑”修改为“五年以上有期徒刑”。其三，规定犯黑社会性质组织犯罪又有其他犯罪行为的，应当数罪并罚。其四，明确了“黑社会性质的组织”的法律特征。2002年4月28日第九届全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，对“黑社会性质的组织”的组织特征、暴力特征、经济特征、地域特征（或行业特征）作了明确界定，此次修正案将上述立法解释规定上升为刑法规定。

（五）废除部分罪名的死刑配置

这次修法，废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑配置。具体罪名是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

二、特点评析

（一）凸显刑事立法的刑事政策化

我国一贯注重运用刑事政策指导刑事司法实践，追求法律效果、政治效果和社会效果的有机统一，从“少杀、慎杀”、“惩办与宽大相结合”、“坦白从宽，抗拒从严”、“严打”刑事政策，到“严格控制和慎重适用死刑”、“宽严相济”刑事政策，刑事政策的目标、内容、定位几经蜕化嬗变，刑事政策对刑事立法发挥了重要的替代和补充作用，对刑事司法发挥了方向性的牵引和指导作用。但是，刑事政策毕竟局限于“政策”的范畴，政治性、灵活性和易变性较强，不具备法的规范性、统一性和稳定性，不适当的过分强调刑事政策在刑事司法实践中的作用，虽然有可能获得一时一地能动司法之功效，但是从长远计则不利于法治国家的建设。“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。刑法修正案（八）将上述这些行之有效的刑事政策内容上升为刑事立法、直接体现在刑法条文之中，有利于发挥法的规范性、统一性和稳定性作用，必将有力地推动刑事法治的历史进程。

对“宽严相济”刑事政策的立法体现。自2005年12月全国政法工作会议提出“宽严相济的刑事政策”以来，2006年12月28日最高人民检察院印发《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》, 2010年2月8日最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，宽严相济刑事政策仍然停留在刑事司法政策的层面，仅对刑事司法工作起指导作用。刑法修正案（八）直接从立法层面落实宽严相济刑事政策，表明这一刑事政策真正成为我国的基本刑事政策。具体体现在：一是调整法定犯罪圈的大小。回应社会形势变化和民众呼声，对一些社会危害性日益严重的越轨行为进行“犯罪化”。将近年来日趋增多、社会危害性凸显的“醉驾”、情节严重的“飙车”等危险驾驶行为纳入刑法规制范围，增设了危险驾驶罪，有利于防范和减少恶性交通事故的发生，发挥刑法的威慑和预防犯罪作用。加强对务工人员等弱势群体的劳动权益保护，将情节严重的“恶意欠薪行为”入罪，既强化对恶意欠薪行为的刑法威慑和惩治，又恪守刑法谦抑主义原则，规定了严格的入罪条件和宽松的处罚条件。二是调整刑罚制度的严厉程度，因应处罚轻重犯罪的不同需要。限制因严重暴力犯罪和累犯判处死缓犯的减刑底线和假释条件，修改缓刑的适用条件和考验事项，完善管制犯的监管措施和行刑方式。三是调整针对不同犯罪人的刑罚措施。将组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主体区分为组织领导者、积极参加者、其他参加者三种，并配置了不同的法定刑。提高黑社会性质组织犯罪及其关联犯罪的法定刑幅度，将恐怖活动犯罪分子、黑社会性质组织犯罪分子纳入“特别累犯”的范围，加大对这两类犯罪的打击力度。针对年满七十五周岁老年人犯罪从轻处罚的规定，体现了刑法对人性的体恤和宽容。将“不满十八周岁的未成年人”排除在一般累犯范围之外，免除被判处五年以下刑罚的未成年犯的前科报告义务，更好地促进未成年犯更生自新和回归社会。

对“严格控制和慎重适用死刑”刑事政策的立法体现。在死刑复核权收归最高人民法院统一行使之后，最高司法机关为了切实贯彻“严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策，从实体和程序两个方面入手，连续颁发了一系列办理死刑案件的司法解释或者规范性文件，针对司法实践中死刑适用率高的罪名，针对死刑案件审理中存在的倾向性问题，分别发布了可供参考借鉴的指导性案例。尤其值得一提的是，“两高三部”于2009年6月13日颁行的“两个证据规定”，从刑事证据规则角度对死刑案件进行了严格规范和适用限制。但是，这些终归还是限制死刑的司法措施，稳定性、规范性和权威性远远不够。刑法修正案（八）废除了盗窃罪、传授犯罪方法罪等13种非暴力经济性犯罪的死刑，这些犯罪的死刑配置要么过重失衡、要么长期存而不用。死刑罪名从68个减至55个，废除死刑罪名占整个死刑罪名的19.1%，体现了对生命和人权的尊重，正式拉开了从立法源头上废除死刑的序幕，顺应了严格限制死刑适用和逐步立法废除死刑的国际大趋势。

对“坦白从宽”刑事政策的立法体现。以往“坦白从宽”刑事政策，由于作为酌定量刑情节发生作用，最终是否从宽以及从宽幅度大小，全赖于司法人员的自由裁量，随意性较大，有的案件在侦查阶段把“坦白从宽”作为政策攻心手段使用，到了审判阶段又未能兑现司法承诺，侵犯了犯罪嫌疑人的实体权利和辩护防御权，在司法实践中毁誉参半，被戏称为“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”，严重损害这一刑事政策的现实感召力。“两高”于2009年3月12日联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，规范了职务犯罪案件办理中的“如实交代犯罪事实（坦白）”情节的认定和处理问题。刑法修正案（八）将“坦白”这一酌定从轻处罚情节上升为法定情节，统一规范这一情节在量刑中的作用，以切实发挥“坦白从宽”刑事政策的感召激励作用，为犯罪人架设了自首制度之外的另一座后退金桥，不但有利于发挥刑罚的教育改造作用，而且有利于节省司法资源和提高司法效率。

（二）凸显刑罚制度的科学性和人道性

刑罚是针对犯罪的事后反应方式，也是刑法发挥规范、威慑、惩罚、教育和改造作用的主要途径。刑罚结构和刑罚制度的设置，是否顺应社情民意的历史变迁，是否符合犯罪态势的发展变化，是否科学合理，直接影响到刑法目的的实现。此前的七个刑法修正案局限于对刑法分则的修改，着重调整法定犯罪圈的大小，加重具体罪名的刑罚配置（《刑法修正案（七）》降低了绑架罪的法定刑起点，这是个别例外），未能对整个刑罚结构进行审视反思和修改完善。刑法修正案（八）围绕解决“死刑过重、生刑过轻”的刑罚结构性矛盾，对刑罚制度进行了大幅度的修改完善，在以往“犯罪化”和“重刑化”修法方向之外，开启了刑法修正的另一条路径，拓宽了刑法的修正视野。

为了解决“死刑过重、生刑过轻”的刑罚结构性矛盾，刑法修正案（八）采取了多管齐下的综合性措施。在刑法分则中废除13个非暴力经济性犯罪的死刑配置，对一些犯罪提高了法定刑上限。在刑法总则部分，规定对75周岁以上老年犯罪人一般不适用死刑，同时为适应复杂的司法实践需要，避免产生负面的导向作用，又附加了严格的条件限制，即“以特别残忍手段致人死亡的除外”。完善了死刑缓期执行的减刑制度，提高数罪并罚后的有期徒刑执行上限。规范管制、缓刑等非监禁刑的运用，完善了坦白、累犯、前科、假释等刑罚制度。力求形成轻重有别、有序衔接的刑罚结构，确立能够对新时期犯罪态势作出科学合理反应的刑罚制度。

限定死缓的减刑幅度，尤其限定累犯和因严重暴力犯罪被判处死缓的犯罪分子的减刑底线，增强死缓的严厉程度。一则可以适应刑罚个别化的要求，充分发挥刑罚对重刑犯的隔离、保安作用，更好地实现保护社会的刑法目的；二则可以区分死缓与无期徒刑的轻重程度，凸显死缓制度的威慑作用和报应价值，更好地实现罪责刑相适应原则；三则切实发挥死缓作为限制死刑立即执行的前置作用，更好地贯彻“严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策。

进一步完善缓刑制度的适用条件，充实缓刑考察事项，人民法院可以视情发布禁止令，限制缓刑犯的活动范围、区域和接触对象，以切实增强缓刑制度的惩罚性和威慑力，有效防止缓刑犯放任自流。对缓刑犯实行社区矫正，借助社区力量增强缓刑考验的操作性和开放性，更好地实现缓刑制度避免监狱交叉感染、教育改造和预防犯罪的积极作用。

对假释制度适用条件的修改完善，既严格限定了对特定死缓犯进行假释的最低实际服刑年限，维护原有判决的严肃性和稳定性，又没有完全断绝犯罪分子的更生自新之路，根据罪犯人身危险性的变化和改造难易程度的消涨，通过适用假释纠正终身或长期自由刑判决的不足，充分实现刑罚个别化要求。规定对假释犯的考验监督实行开放式的社区矫正，借助社区力量增强对假释犯的监管和帮教，更好地实现假释制度对罪犯教育改造和回归社会的缓冲过渡作用。

删除了刑法第六十八条第二款规定，即“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”按照原来的法律规定，同时具备“自首”和“重大立功”情节的犯罪分子，纵然罪行极其严重，都“应当”减轻或者免除处罚，没有自由裁量之余地。这一规定过于绝对化，不能适应复杂的司法实践需要，也不利于威慑和惩治严重的暴力犯罪。将刑法第六十三条第一款规定的“减轻处罚”的幅度明确为：“有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”规范了“减轻处罚”量刑原则的运用，有利于促进刑法适用的统一性和公正性。上述修改，增强了刑罚裁量制度的科学性和合理性。

综上所述，刑法修正案（八）对死缓、数罪并罚、累犯、缓刑、减刑、假释等刑罚制度进行了修改，内容涉及死刑、无期徒刑、有期徒刑、管制等刑罚种类，对整个刑罚结构作了重大调整完善。美中不足的是，没有利用此次修法契机，对资格刑制度进行修正完善。比如，针对现行资格刑制度的不足，完善剥夺政治权利、剥夺军衔、驱逐出境等资格刑的剥夺内容、适用范围、适用条件和适用方法等。又如，增设诸如剥夺驾驶资格、限制从事某种行业、禁止进入特定场所等私权内容的资格刑种类，以因应社会形势和犯罪态势的新变化。

三、适用要点

2011年2月25日通过的刑法修正案（八），一改以往七个修正案“自公布之日起施行”的做法，规定自2011年5月1日起施行。对于刑法修正案（八）的适用，检察机关应当立足于法律监督机关的宪法地位，围绕履行刑事追诉和诉讼监督两大职能，切实做到不枉不纵，实现既惩罚犯罪又保障人权的双重目的。

注意把握新设罪名的入罪界限。正确理解醉驾、飙车行为是否构成危险驾驶罪的门槛，注意区分治安违法行为和刑事犯罪界限，尤其是对于在人烟稀少的偏僻区域醉驾、飙车，尚未对公共安全造成危险的行为，不能作为刑事犯罪处理。恶意欠薪罪必须同时具备“‘恶意’（以转移财产、逃匿等方法逃避支付或者有能力支付而不支付）+数额较大+经政府部门责令支付仍不支付”三个条件，才能入罪。对于尚未造成严重后果的恶意欠薪行为，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。毕竟，刑罚是一种非至上性的统制方式，刑法是保护社会的最后一道防线，必须恪守刑法谦抑主义原则，不到万不得已不为之。对这两个新罪名的司法适用，既要注意发挥刑法的威慑和惩治作用，又要严格掌握法律和刑事政策界限，避免刑法（罚）的不当泛化。

注意把握修改罪名的构成要件变化。对盗窃罪的构成要件作了重大修改，在原有的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”的行为方式基础上，增设“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”“扒窃”等三种行为方式，废除了“盗窃金融机构，数额特别巨大”、“盗窃珍贵文物，情节严重”两种特殊情形及其死刑配置。将敲诈勒索罪的构成条件由“数额较大”修改为“数额较大或者多次敲诈勒索”。类似的还有强迫交易罪的行为方式进一步具体化。此外，需要严格把握修改后叛逃罪、走私普通货物、物品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等罪名的对象、数额、情节、后果等构成要件的新变化。

注意区分此罪与彼罪的界限。以往司法实践中对于买卖人体器官的行为，有的定故意伤害罪，有的定非法经营罪。如果出卖器官者是自愿的，或者未造成轻伤以上的危害后果，不能成立故意伤害罪。从立法旨意来看，非法经营罪的侵犯客体是合法的经营秩序，但人体器官是绝对禁止买卖的，谈不上人体器官的合法买卖问题，以非法经营罪论处非常牵强。刑法修正案（八）对于买卖器官的行为区分情形分别定性，即对于组织他人出卖人体器官的行为，定组织买卖人体器官罪，即本人同意的出卖器官行为，只对“组织行为”进行定罪处罚；未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，以故意伤害罪或者故意杀人罪论处；违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，以盗窃、侮辱尸体罪论处。司法实践中必须注意区分相关界限。

注意关联犯罪之间的转化。以往司法实践中，对于因“醉驶”引发的重大交通事故，有的定交通肇事罪，有的定以危险方法危害公共安全罪，有的以交通肇事罪、故意杀人罪数罪并罚，定性处理比较混乱，甚至被舆论所左右，法律效果和社会效果欠佳，对司法公信力造成一定的负面影响。刑法修正案（八）增设的危险驾驶罪是危险犯，旨在遏制容易引发交通肇事的“醉驾”、情节严重的“飙车”等先行危险驾驶行为。交通肇事罪是结果犯，重在惩治已经造成人身伤亡或重大财产损失的交通肇事行为。对于以“危险驾驶”这一危险方法危害公安安全的行为，则定以危险方法危害公共安全罪。既要注意区分三个罪名之间的入罪界限，又要注意它们之间的关联转化，在“醉驾”、“飙车”等危险驾驶行为同时竞合三个罪名的犯罪构成时，“依照处罚较重的规定定罪处罚”，即采用重罪名吸收轻罪名的原则处理。

正确认定和运用“坦白从宽”的法定量刑情节。通过适用“坦白从宽”法定量刑情节，兑现司法承诺，充分发挥“坦白从宽”刑事政策的现实感召力，切实转换职务犯罪侦查讯问嫌疑人策略，改进出庭支持公诉当庭讯问被告人的方法。秉承“举重以明轻”的解释原则，参考关于自首认定的司法解释规定，笔者认为，犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为坦白；但在一审判决前又能如实供述的，仍应认定为坦白。提出量刑建议时，对具备坦白情节的被告人，应当根据所犯罪行的性质和严重程度、如实供述自己罪行的动机、阶段、完整性和稳定性、是否因坦白避免特别严重后果发生等具体情形，决定是否从轻或减轻处罚以及从宽处罚的幅度。

加强对缓刑、减刑、假释等刑罚制度适用的法律监督。刑法修正案（八）对缓刑制度的适用条件、对象和考验事项作了重大修改，司法适用需要正确理解和把握，切实发挥缓刑制度避免短期自由刑烙印的积极作用。注意把握对因严重暴力犯罪和累犯被判处死缓的减刑、假释的规定，准确掌握此类罪犯的范围、减刑幅度和假释条件及其考验期限，既要维护司法判决的严肃性和稳定性，又要充分发挥减刑、假释制度对重刑犯的激励作用。

加强对管制犯和缓刑犯的刑罚执行监督。主要针对管制刑的执行和缓刑犯的考验事项中新增“不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人”禁止令内容，建立与公安机关的工作协调联动机制，加强刑罚执行监督，特别注意“判处管制，违反禁止令的，由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚。”“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”准确把握两者界限，充分发挥管制刑和缓刑制度的惩罚、教育和预防犯罪作用。

探索完善对社区矫正的法律监督机制。刑法修正案（八）对管制犯、缓刑犯、假释犯规定了社区矫正的行刑方式，对刑罚执行和监管活动的法律监督提出了新的课题。社区矫正是一种全新的刑罚执行方式，目前，相关的法律监督在立法上处于空白状态。检察机关应当积极稳妥地探索对社区矫正适用、执行各个执法环节的法律监督，监督有关部门严格规范社区矫正的适用和监管活动，防止和纠正社区矫正适用不当，以及脱管、漏管等问题，促进社区矫正工作依法开展。协助有关部门和基层组织做好教育、矫正和帮教工作，及时总结有益经验做法，不断完善相关工作机制，确保社区矫正这一新的刑罚执行方式规范有序展开，取得预期的法律效果和社会效果，并为完善相关立法积累实践经验。

 

 

[李启新系广州市人民检察院公诉一处处长。王树茂系广州市人民检察院公诉一处副调研员、法学博士。]