来源：《湖北警官学院学报》2015年第3期   作者：刘肖兵 吕红

 

 

电子游戏机(下称：游戏机)是一种供大众娱乐的电子设备。赌博游戏机(下称：赌博机)是游艺娱乐市场中一种从普通游戏机(下称：普通机)演变而来并专门供赌博使用的游戏机。赌博机经营从其出现之初就被认定是一种违法行为。“何为赌博机”是惩治该类违法行为首先要搞清楚的一个基本问题。随着游艺娱乐市场的发展和游戏机的推陈出新，赌博机和普通机的某些游戏及其功能开始交融互通，赌博机的认定也成为了实践中一个颇具争议的问题。2014年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制发了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)。《意见》要求：对利用赌博机开设赌场行为适用《刑法》时，必须要事先对赌博机进行“认定”。也就是说涉案游戏机一定要是赌博机。同时，《意见》对赌博机作出了法律意义上的界定。《意见》对赌博机的界定是迄今有关赌博机概念的最高、最权威观点。然而，它也未能解决前述赌博机认定的争议问题。澄清这一问题，还有赖于理论上的充分研究。

 

一、赌博机概述

 

准确认定赌博机，是严格游艺娱乐市场治安管理的程序要求，也是依法惩处利用赌博机赌博违法犯罪行为的前提保障。厘清赌博机的概念具有理论和实践双重意义。

 

(一)赌博机与游戏机的区别

 

不法经营者看中“积分式”游戏(机)的积分和下分功能，并对其进行改进，专门为赌博经营生产出了一种具有强化积分、突显博彩功能的特殊游戏机——赌博机。从游戏软件设计的原理上讲，赌博机仍是一种“积分式”游戏机。赌博机出现以后，为了便于识别，就有了无赌博功能的普通机和有赌博功能的赌博机的称谓区别。赌博机的赌博功能是各类不同赌博机的共同属性。

 

(二)赌博机的游戏、赌博过程

 

利用赌博机从事赌博活动是一个过程两种形式，既是游戏的过程，又是赌博的过程。

 

赌博机的游戏过程是：上分—游戏—下分。它等同于普通机游戏的一般过程。其中，包含两个要素：游戏分和游戏。

 

赌博机的赌博过程是：购筹码—赌博—兑筹码。它也等同于赌博活动的一般过程。其中，也包含两个要素：博彩和博弈。博彩，是指赌博中下注和赢得筹码彩头。博弈，是指赌博中的应对和对抗。

 

赌博机游戏和赌博的两个过程，相互交融，互为体现。其交融的形式是：购筹码—赌博(上分—游戏—下分)——兑筹码。可见，赌博的“博弈”过程就是赌博机的赌博游戏过程，赌博机的游戏分就是赌博“博彩”的彩头。

 

(三)赌博机的功能

 

赌博机与普通机一样具有基本的“游戏分转换功能”和“游戏操控功能”。不同之处在于，赌博机的“游戏操控功能”是一种“赌博游戏操控功能”，是赌博游戏中对属性对象进行“选押”和对输赢赔率进行“选设”的操作功能。赌博机实现赌博游戏体现赌博，除必须具有赌博功能外，还需要具有诸多其他辅助性的游戏功能。赌博机的辅助功能体现了赌博机不同的外延属性。

 

(四)赌博机的结构

 

赌博机与普通机一样具有基本的机体结构：物件和装置。不同的是，赌博机还独具能承载或体现“赌博游戏操控功能”的“押分按键”和“赔率装置”。

 

(五)赌博机的类型

 

根据赌博游戏博弈“选押”对象的属性不同，赌博机分为“押图标”和“押组合”两类。

 

“押图标”类赌博机的选押对象是一组相近事物的图像或标签。比如，狮子、老鹰、兔子、鲨鱼等动物图像;奔驰、宝马、大众、现代等轿车车标。游艺娱乐市场常见的“动物乐园”、“飞驰时光”、“海洋之星”等赌博机就属这一类。

 

“押组合”类赌博机的选押对象是由一组相关事物所展现出的排列组合形式。比如，《水浒传》中的人物及诸兵器展现出的位置曲线;赛马时马匹名次的排列顺序;扑克牌牌点的组合形式。游戏机市场常见的“水浒传”、“马机”、“牌机”等赌博机就属这一类。

 

二、现有的关于赌博机概念的观点述评

 

(一)当前关于赌博机概念的两种观点

 

实践中常用法律法规和规范性文件中有关赌博机的表述有：①2000 年文化部《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》：赌博机是具有退币、退弹珠、退奖券、荧屏计分等赌博功能的电子游戏机。②2009 年国家文化、公安、工商三部门联合下发的《关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》：赌博机是有押分、退分、退币、退钢珠等赌博功能的游戏设施设备。③2009 年湖北省公安厅《关于对具有赌博功能电子游戏设施设备认定工作有关问题的通知》：具有赌博功能的游戏设施设备是指具有押分退分、退币等功能，并以在游戏中定赔率等形式以小博大的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施、设备。④2010 年4 月文化部《关于改进和完善〈游戏游艺机市场准入机型机种指导目录〉使用管理工作的通知》：具有押分、退币、退钢珠等赌博功能的游戏游艺产品。⑤2014 年上述两高一部的《意见》：赌博机是具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备。

 

以上有关赌博机这一事物的诸多概念，不仅文字表述不同，而且其定义的要点也有区别，但总的可以概括为“下分说”和“押分、赔率说”两种观点。

 

1.“下分”说

 

(1)“下分说”的内容。它认为赌博机是一种具有退币、退分、退弹(钢)珠、退奖券、荧屏计分等赌博功能的游戏机。完全持这一观点的有上述文①和⑤，部分持有这一观点的有上述文件②和④。

 

“下分说”定义的赌博功能所涉及的币、珠、券、票等都是游戏分的替代物，“游戏分”是它们的共同本质;退币、退分(一种用钥匙下分的形式)、退弹(钢)珠、退奖券(又称彩票)、荧屏计分(一种人工记录的下分形式)等都是“下分”的不同形式，“下分”是它们的共同本质。“下分说”认为“下分功能”能体现赌博机的赌博性，而赌博性是赌博机的本质属性。

 

(2)“下分说”的依据。“下分说”将赌博机诸种形式的下分功能作为赌博功能加以定义，是缘于赌博的“兑钱”这种“博彩性”行为。它认为下分所退换出来的游戏分替代物就是通常意义上的赌博“筹码”或“彩头”，是赌博机赌博属性的体现。可以说，“下分说”也是“博彩说”。

 

2.“押分、赔率”说

 

(1)“押分、赔率说”的内容。它认为赌博机是一种具有押分、定赔率等赌博功能的游戏机。持这一观点的有上述文件③，部分持有这一观点的有上述文件②和④。

 

“押分、赔率说”否认了“下分功能”，肯定了“押分”和“赔率”功能是赌博机的本质属性，是赌博功能。

 

(2)“押分、赔率说”的依据。“押分、赔率说”将押分、定赔率功能作为赌博功能加以定义，看中的是赌博的“选押”和“设赔”这两种“博弈性”行为。它认为押分、定赔率所承载的就是通常意义上赌博的“押”和“赔”，是赌博机赌博属性的体现。可以说，“押分、赔率说”也是“博弈说”。

 

(二)两种观点的比较

 

结合有关赌博机基本知识的介绍，可以对以上“两说”作如下比较。

 

1.相同点。“下分说”和“押分、赔率说”作为定义赌博机的观点，符合上述理论的研究共识。

 

第一，有相同的定义对象。它们都认为赌博机是具有赌博功能的游戏机，而且它们都是以对赌博功能的表述来定义赌博机的，都将赌博机的某种特殊功能或赌博功能作为赌博机概念的研究对象。

 

第二，有相同的定义范围。它们都认为赌博功能本属赌博机，而且它们都是在赌博机诸种功能中探寻赌博机的本质功能或赌博功能的，都将赌博机的诸种功能或者具有不同功能的诸种赌博机作为赌博机概念的研究范围。

 

2.不同点。“下分说”和“押分、赔率说”对赌博功能的定义明显不同。

 

第一，定义的基础不同。“下分说”认为“博彩性”是赌博的本质属性，因此，与体现“博彩性”的“兑钱”行为相关联的“下分功能”就是赌博功能。“押分、赔率说”认为“博弈性”较于“博彩性”更能体现赌博的本质，因此，与体现“博弈性”的“押”和“赔”行为相关联的“押分功能”和“定赔率功能”就是赌博功能。

 

第二，定义的焦点不同。“下分说”将定义的焦点汇聚在赌博游戏“下分阶段”的“游戏分转换功能”上。“押分、赔率说”则将定义的焦点汇聚在赌博游戏“游戏阶段”的“游戏操控功能”上。

 

第三，定义的内容不同。“下分说”将“下分功能”定义为赌博功能。“押分、赔率说”则将“押分功能”和“定赔率功能”定义为赌博功能。

 

(三)两种观点的缺陷

 

1.“押分、赔率说”的不足。“押分、赔率说”缘于对赌博的“博弈性”考量，将“押分、定赔率”功能定义为赌博功能，是正确的认识。其定义虽然准确，但表述却不够完美。在定义的表述上，它只注重了赌博功能的特殊性或博弈性，轻视了赌博机作为一种赌博工具应有的功能整体性，更为关键的是它没有阐明押分、定赔率、下分三者在赌博机功能中的属性地位，或者说它们在赌博机赌博属性上的体现、作用。“押分、赔率说”的缺陷，是赌博机认定理论有异、实践存疑的原因之一。

 

2.“下分说”的缺陷。“下分说”定义的不足十分明显。具体有以下五点

 

(1)认识缺陷。定义的任务在于揭示事物内在的本质。事物内部诸属性中，哪些是事物的本质属性，哪些是事物的一般属性，这是定义在阐述前首先要解决的认识问题。如果对事物的本质属性认识有误，那么定义就有问题。“下分说”缘于对赌博的“博彩性”考量，将“下分功能”定义为赌博功能，就是对赌博功能本质属性认识的一种偏差。“下分说”定义带来的外延失准，标准失衡的情况，就是这种认识偏差最好的实证。

 

(2)语法缺陷。“下分说”采用的是“外延定义法”。外延定义法是将符合事物属性的诸多外延对象(名词)进行排列并予概括描述的方法。外延定义法多适宜定义“本质不易抽象”的事物。一般情况下，事物的定义多采用“内涵定义法”。“内涵定义法”是以揭示事物的本质为目的，将事物本质属性予以抽象描述的方法。在“规范性”的文件或法律中，对“规范”涉及对象的界定适宜采取“内涵定义法”。

 

“下分说”定义赌博机“是一种具有退币、退分、退弹(钢)珠、退奖券、荧屏计分等赌博功能的游戏机。”这一定义违反了“外延定义法则”，没有用“下分”一词将“退币、退分、退弹(钢)珠、退奖券、荧屏计分”等诸外延对象予以同质概括。“等”是省略词不是“概括词”，“赌博功能”是被定义的对象或事物，更不属“概括词”。在不同文件和法律中随意给出有关赌博功能的不同定义：如弹珠和钢珠的分别、“退分”的时隐时现、“荧屏计分”和“奖券”的不明消失等等，不得不说都是“下分说”的语法缺陷所致。

 

(3)逻辑缺陷。“上分”和“下分”虽分属于赌博机游戏的“上分阶段”和“下分阶段”，但它们同质对应，都属于“游戏分转换功能”。另外，“上分”与“购分”关联，“下分”与“兑钱”关联，“购分”付出的现金和“兑钱”换得的现金同属赌资。“下分说”在定义赌博功能时，舍弃“上分”功能，选取“下分”功能，在认定赌博机，处罚涉赌行为时，也只以“下分功能”或“下分行为”为根据，这在逻辑上似乎难以圆说。

 

(4)政策原因带来的缺陷。“下分说”中，“退奖券”这一外延对象或名词的消失，是源于国家主管游艺娱乐市场的文化部颁布了《游戏游艺机机型机种指导目录》。文化部先后两批《目录》涉及的407款游戏机，绝大多数都是彩票(又称奖券)机。文化部批准“彩票机”进入市场的文件，就是彩票机合法的标签。相应地在定义非法赌博机及其赌博功能时，从“下分”功能的排列描述中隐去“退奖券”一词，就成了自然之事。这种情况的出现虽源于政策考量，无可厚非，但问题在于，从概念的角度看，它显然有失严谨。赌博机认定实践中存在“是非”不一的情况，就是这种理论观点失严、失谨带来的结果。

 

(5)法律原因带来的缺陷。《意见》认为：设置赌博机并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法“开设赌场”行为。同时，《意见》也认为：设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。《意见》出台前，公安部《关于办理利用赌博机赌博案件适用法律若干问题的意见》(征求意见稿)认为：赌博机是具有退币、退钢珠功能;押分退分、退奖券功能;或设定赔率、以小博大功能等其中之一特征的游戏机。单次换取少量奖品的除外。联系两者，从中可见，“换取奖品”的性质和数量对涉机犯罪的构成有着决定性的作用。司法实践看重“换取奖品”或“兑钱”，认定理论则顺着这一逻辑看中“下分”，并以“下分功能”来定义赌博功能就成了“顺理成章”的认识。“看重”是一种法律考量，理所当然，但“顺理成章”地“看中”，则不免就有失赌博机概念的定义目标。其实，赌博机及其赌博功能的存在并不取决于赌博经营中“换取奖品”或“兑钱”的行为和情节，或者说，“单次换取少量奖品”的行为和情节，不影响或决定赌博机的性质，其所谓“顺理成章”的认识逻辑并不存在。因“看重”、“看中”所致的不正确结论，受制于“下分说”的法律性缺陷。

 

三、赌博机概念的一个新观点——“全功能说”

 

秉持在认定理论上抓住赌博机的本质属性，在认定实践上确保不枉不纵的指导思想，笔者在此提出一个关于赌博机概念的新观点——“全功能说”。“全功能说”是在充分认识赌博的“博弈性”和“博彩性”，赌博机的“工具性”和“赌博性”、“本质功能”和“一般功能”基础上作出的有关赌博机的定义的。

 

1.“全功能说”的内容。赌博机是一种具有押分、设赔率，以及定输赢、转换(游戏)分等功能的游戏机。也就是说，押分、设赔率、定输赢、转换(游戏)分等功能(下称：四功能)构成赌博机的全部功能。押分按键，赔率、输赢、转换等装置就是具体承载赌博机功能的机体结构。

 

2.“全功能说”定义的范围。“全功能说”基于赌博机是赌博工具这种认识，将除机体外，赌博机承载赌博游戏必经的所有过程和必具的所有功能都纳入赌博机定义的范畴，其中既包括“押分、设赔率、定输赢”等“赌博游戏操控功能”，也包括“上分、下分”等“游戏分转换功能”。从定义的范围上讲，“全功能说”就是“赌具说”。

 

3.“全功能说”定义的对象。在实体上“四功能”作为“赌博机功能”是赌博机机体实现赌博目标必具的全部要素，缺一不可，同等重要。但在理论上“四功能”作为赌博机概念的属性，其在体现赌博机特殊性方面的作用和地位却是不一样的：押分和设赔率功能体现了赌博的“博弈性”，是赌博机的本质属性或功能，也是通常所说的“赌博功能”;转换(游戏)分功体现了赌博的“博彩性”，是赌博机的一般属性或功能;定输赢功能更是所有游戏机及其游戏都具有的普通功能，也属赌博机的一般属性或功能。换句话说，决定游戏机是赌博机或者赌博机有别于普通机的关键，是“赌博机功能”中的“赌博功能”，即押分、设赔率功能。“全功能说”用“逗号”和“以及”这一连词将赌博机的本质属性与一般属性分开，凸现本质属性，就是强调，押分、设赔率是赌博机的本质功能，是“赌博功能”。从定义的对象上讲，“全功能说”就是“赌博功能说”。

 

结语

 

在当前的涉及赌博机的案件中，赌博机认定所依据的是《意见》的界定：赌博机是具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备。但这种实为“下分说”的观点及其缺陷，常常给赌博机认定的实践带来以下两方面的问题或困惑：第一，“枉定”或“黑打”。明明是普通机，因其具有明定的“退币、退分、退钢珠”等功能而被认定为赌博机。第二，逃避或放纵。明明是赌博机，因有意将“下分”形式变造为“退彩票”或其它非明定的形式，致使其不具有“退币、退分、退钢珠”等功能而不被认定为赌博机。

 

由以上分析可知，“押分”、“设赔率”等功能是赌博机的本属功能，也是游戏机成为赌博机的必要条件。“定输赢”、“转换分”等功能是赌博机的一般功能，也是游戏机成为赌博机的充分条件。事物的本质属性和一般属性、事物构成的必要条件和充分条件关系决定了：具有赌博功能的游戏机一定具有游戏机的一般功能;具有一般功能的游戏机不一定具有赌博功能。因此，抓住“押”、“赔”等赌博的本质或本属性，相应地将“押分”、“设赔率”等定义为赌博机的赌博功能，就一定能避开“下分说”缺陷的影响，将赌博机和普通机严格区分开来。将游戏机的“押分”、“设赔率”功能视为赌博功能，是正确的判断、科学的界定。

 

【作者简介】

 

刘肖兵，单位为武汉市公安局治安管理局。吕红，单位为湖北警官学院侦查系。

 

【参考文献】

 

{1}刘肖兵.具有赌博功能电子游戏机认定问题的探讨[J].武汉公安干部学院学报，2011(1).

 

{2}刘肖兵.再论具有赌博功能电子游戏机的认定标准[J].武汉公安干部学院学报，2012(3).